Voces: RESPONSABLES TRIBUTARIOS POR DEUDA AJENA - DERECHOS DE EXPORTACIÓN - INEXISTENCIA DE OTRAS VÍAS PROCESALES - LEGITIMACIÓN PROCESAL - LEGITIMACIÓN ACTIVA - AGRICULTURA - FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO - RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - ALÍCUOTA - CONSTITUCIÓN NACIONAL - INCONSTITUCIONALIDAD - DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - PODER LEGISLATIVO - TRIBUTOS ADUANEROS - FACULTAD LEGISLATIVA - DELEGACIÓN LEGISLATIVA - CONTRIBUYENTES - AMPARO - RESPONSABLES TRIBUTARIOS - ADUANERO - GRANOS - DECRETOS NACIONALES - TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS - PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA
Partes: Gallo Llorente Santiago Emilio y otro c/ EN - M° Economia - Resol 125/08 (dto 2752/91) s/ amparo ley 16.986
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala/Juzgado: 10
Fecha: 5-jun-08
Cita: MJ-JU-M-26124-AR | MJJ26124
Se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por un propietario y productor agrícola, y se declara la inconstitucionalidad de las Resoluciones MEP 125/08 y MEP 64/08 así como de las normas que pretende sustentar la delegación allí ejercida (art. 755 del CA y art. 1° del decreto 2752/91), por cuanto las retenciones que establecen violan el principio de legalidad en materia tributaria, pues, ellas no se limitaron a modificar la alícuota de los derechos de exportación, sino que rediseñaron la estructura del tributo.
Jurisprudencia relacionada:
* El Nuevo Sendero S.R.L. c/ P.E.N (Anterior)
* Gallo Llorente Eduardo c/ EN - M° Economia - Resol. 125/08 (Posterior)
* Zatloukal Jorge c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción) (Anterior)
Legislación Relacionada:
* Constitución de la Nación Argentina (Art. 76)
* Código Aduanero (Art. 755)
* Código Aduanero (Art. 666)
* Ley 16.986 - Acción de amparo (NA ) (Art. 5)
Sumario:
Consultar en la Sección Jurisprudencia Agrupada nuestra recopilación sobre Retenciones Móviles. Resolución MEP 125/2008 N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
1.- Corresponde hacer lugar a la acción de amparo, y declarar la inconstitucionalidad de las Res. MEP 125/08 y MEP 64/08, así como de las normas que pretende sustentar la delegación allí ejercida ?art. 755 del CA y art. 1° del dec. 2752/91?, ya que ni un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, ni menos aún una Resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden -sin sustento legal- crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria.
2.- Dada la naturaleza de tributos, las "retenciones" establecidas en la Res. MEP 125/08 no resisten el análisis de constitucionalidad de cara al principio de legalidad y/o reserva legal, ya que la delegación genérica prevista en el art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el decreto 2752/91 no cumplieron con las exigencias del art. 76 de la Constitución Nacional, texto que prohíbe la delegación, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca, y aún para quienes admiten la posibilidad de que el Congreso pueda delegar facultades tributarias en situaciones de emergencia pública, lo cierto es que tal delegación sólo podría recaer en el Poder Ejecutivo, que ejerce el Presidente de la Nación.
3.- Las Res. MEP 125/08 y MEP 64/08 violan el principio de legalidad, atento a que el art. 755 del Código Aduanero ?pretendido sustento del ejercicio de poder delegado? no fijó bases ni límites, no estableció una política legislativa clara para el ejercicio de la atribución conferida y tampoco fijó valores o escalas, como sí lo hizo el art. 666 del mismo Código Aduanero, para los derechos de importación.
4.-La reserva Constitucional de ley formal para la imposición de tributos es absoluta, y no deja resquicio alguno para dispensar la intervención del Congreso, por ello, con arreglo al principio de legalidad tributaria, únicamente el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, puede establecer tributos, definiendo sus elementos esenciales, debiendo, además, hacerlo en forma clara, es decir, sólo la ley definirá tanto el monto o cuantía de la obligación como los sujetos pasivos, ya sea a título de contribuyente y/o de responsable.
5.- Las Resoluciones MEP 125/08 y 64/08 resultan inconstitucionales, pues, más allá de su texto confuso ?donde ninguna mención se hace a necesidades fiscales?, salta a la vista que el Ministerio de Economía y Producción no se limitó a modificar la alícuota del derecho de exportación aplicable a ciertos productos, conforme lo pautaba el Código Aduanero, sino que rediseñó la estructura del tributo.
6.- El tributo creado por la Resolución MEP 125/08 ?y ajustado en la movilidad por la Res. MEP 64/08? no predetermina una alícuota aplicable al valor FOB, sino que lo hace en relación a otros valores ?valor de corte/valor FOB?, de tal forma, resulta la creación de un tributo móvil y progresivo basado en la comparación de dos valores y en la aplicación de alícuotas diferenciales en función del precio resultante, lo que implica un novedoso mecanismo que cambia el método de cálculo de la alícuota, congelando a futuro los ingresos del productor al trasladar a la Administración Central la renta excedente de eventuales subas del precio internacional del grano.
7.- El amparista, propietario y productor agrícola, tiene legitimación activa para solicitar la inconstitucionalidad del art. 755 de la ley 22.415 ?Código Aduanero?, del dec. 2752/91, de la Res. MEP 125/05 y de toda otra disposición, que aumente los derechos de exportación, pues, es titular de un derecho que considera afectado ?art. 5 , ley 16.986?, dado que en esta clase de operaciones -con precios internacionales- la traslación del tributo opera hacia atrás ? retrotraslación? reduciendo el precio de venta del productor.
8.- Para determinar si el propietario y productor agrícola tiene legitimación activa para interponer un amparo cuestionando las "retenciones" establecidas por la Res. MEP 125/05, resulta insustancial que el actor actúe como responsable por deuda propia o que lo haga por deuda ajena, porque la pretensión deducida no tiene por objeto la repetición de tributo alguno. 9-. Es improcedente el argumento del Ministerio de Economía, en cuanto considera que el amparo no es la vía para impugnar el aumento de las retenciones establecido en la Res. MEP 125/05, por la necesidad de mayor debate y prueba, ya que a partir de la reforma constitucional, sólo obsta a la viabilidad del amparo, la existencia de otro medio judicial más idóneo, y para el caso, el ordinario no es el proceso más apto, sino que sería irrazonable, injusto y contrario a elementales principios de economía y celeridad procesal imponer al actor, acudir a dicha vía, y además, el derecho debatido ?atinente fundamentalmente a la inconstitucionalidad de normas por violación al principio de legalidad tributaria o reserva de ley?, involucra una cuestión de puro derecho que no requiere prueba alguna.
10.- Resulta inaplicable la teoría de los actos propios al reclamo del actor relativo a los derechos de exportación previstos en la Res. MEP 125/05, pues, si bien su silencio durante varios años implicó su aceptación al régimen de retenciones, ese consentimiento no se extiende a las modificaciones instrumentadas ?en relación al "quantum" y al carácter "móvil" de las "retenciones"?, a partir de la resolución cuestionada, máxime que tal como el propio actor lo indica, no admitió, ni siquiera tácitamente, la validez de dicha norma, sino que por el contrario, la cuestionó dentro de los siguientes 15 días de haber sido dictada.
Fallo:
Señora Juez:
I - El actor interpone acción de amparo por si y como representante legal de "La Genara S.R.L." en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986 , para que se declare la inconstitucionalidad del art. 755 , concordantes y complementarios de la ley 22.415 (Código Aduanero), del decreto 2752 -del 26 de diciembre de 1991- y de la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía y Producción, que aumenta, entre otros, los derechos de exportación de granos, soja y girasol y de toda otra disposición que la reemplace y, en su mérito, se disponga que su parte está exenta de retenciones por no estar sometida a esa normativa.
Se considera legitimado para deducir esta acción tanto personalmente, como por la representación que ejerce, por estar directamente afectado por la Resolución 125/2008 (art. 5º de la ley 16.986).
Refiere que conforme consta en el título que acompaña, es propietario del establecimiento que destina a la agricultura compuesto de varios lotes que en total y propios suman 917 has en el Partido de 9 de Julio, Pcia. de Buenos Aires.
Señala que, con la empresa que representa explotan el predio en forma conjunta, por lo cual se encuentran inscriptos en la AFIP, como productores agrícolas.
Dice que la producción del establecimiento se vende indistintamente a nombre propio o de la sociedad que representa, a través de firmas acopiadoras y exportadoras.
Además de la propiedad de campo, su carácter de damnificado lo acredita con:a) la existencia en ese lugar de 320 has sembradas de soja de segunda, de próxima cosecha; b) la actividad como productores; c) la concreción de importantes ventas anuales; d) la inscripción en la AFIP como productores agrícolas.
II - En cuanto al perjuicio directo señala que si bien la retención ha sido establecida como derecho de exportación y recae sobre el exportador, la exportación paga el derecho, pero lo hace con el dinero de los productores.
En su carácter de productor agrícola, el perjuicio grave y directo que le provoca la Resolución 125/2008, radica en que, de modo ilegítimo, le obliga a resignar en beneficio del Gobierno una parte importante de la producción de sus tierras.
Sostiene que dado el estricto control estatal al que está sometido el negocio de granos, todas las operaciones deben estar documentadas y registradas.
Señala que los productos agrícolas, como todo "comoditie" tienen un precio que se regula internacionalmente y que se refleja en las operaciones de la bolsa de Chicago. El mercado interno sigue esos valores por lo que el precio doméstico responde a dos variables principales, la cotización internacional y el flete. El conjunto configura el precio FOB, es decir, el de la mercadería en puerto para embarcar.
Refiere que con las retenciones impuestas en los últimos años bajo el rótulo de derechos de exportación, esa ecuación quedó alterada; porque la retención se agrega como una variable más del precio.
Al incorporarse como una contribución sobre las ventas al exterior, la exportación acomoda los precios que pagará el productor en función de la diferencia.Si el valor FOB es de 100 y la retención del 50%, el exportador estará forzado a comprar el cereal a 50, de otro modo tendría que operar a pérdida.
Ese precio, aunque determinado por la suma de cotización internacional, flete y retenciones, regirá el mercado doméstico aún cuando ese producto no se exporte.
La formación del precio interno de los cereales y oleaginosas demuestra que, aún cuando el importe de la retención la percibe el Estado a través del exportador, cuando éste abona la retención a la Aduana no paga con fondos propios, sino que paga con lo que recibe del importador en la parte que no le llega al agricultor.
Refiere que, el Gobierno cobra lo que le quita al productor y lo hace a través de las firmas exportadoras que a estos efectos funcionan como agentes de retención.
La retención que impone la Resolución 125/2008, que se suma a la anteriores aumentándola, está expuesta en la fórmula de su art. 1º de donde surge que la alícuota será igual al Valor Básico (VB) más el resultado de multiplicar la Alícuota Marginal (AM) por la diferencia entre el valor FOB de la mercadería y el Valor de Corte (VC) todo dividido por el valor FOB.
Tanto el VB, como el AM y el VC son distintos según el cereal que se trate y sus valores numéricos están indicados en las planillas de los arts. 2°, 3°, 4° y 5° de la Resolución.
Expresa que en ella, el cereal no está identificado por su nombre, sino por su posición arancelaria en la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM).
En el caso particular de la soja, volcados los números del art. 4° a la fórmula del art.1°, tomando como precio de la tonelada el de U$S 528 (precio informado por la Secretaría de Agricultura para el 12 de marzo de 2008) la alícuota del derecho de exportación es del 45,015 %, es decir que de U$S 528 el productor sólo recibirá la suma de U$S 290,33.
Con este mecanismo, a mayor valor del producto, mayor es la retención o derecho de exportación y a la inversa.
Por otra parte, mediante este sistema móvil del tributo, al establecer que el aumento del precio internacional le sigue el aumento de la retención, juega en el caso -además- como un precio máximo, toda vez que cuanto mayor es el aumento, mayor la participación del Estado en ese aumento en concepto de retención, destruyéndose el mercado a término.
Expresa también que todo lo expuesto con relación a la soja es aplicable al girasol y al maíz, según los precios FOB, también del día 12.03.08.
Es ese método, con sus porcentajes abusivos y confiscatorios, el que motiva el pedido de amparo.
III - En punto a la inconstitucionalidad señala que la resolución impugnada no se conforma al principio de legalidad tributaria, regla esta contenida en nuestra Constitución en el art. 4 , 17 y 75 inc. 1 ; principio que ha sido mantenido y reforzado en la última modificación de la Carta Magna, en el art. 99 .
Sostiene que en nuestro ordenamiento constitucional es el Congreso de la Nación el órgano que ejerce el poder tributario del Estado y que en el art. 52 se establece que a la Cámara de Diputados le corresponde "exclusivamente" la iniciativa de la leyes sobre contribuciones.
Afirma que le origen constitucionalmente espúreo de la Resolución 125/08, se remonta al Código Aduanero (ley 22415 ) el que luego de declarar que el derecho de exportación específico deberá ser establecido por ley (art.754), en el artículo siguiente autoriza al Poder Ejecutivo, entre otras cosas, a gravar "con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviera gravada con este tributo".
Concluye que tanto el art. 755 del Código Aduanero como el decreto n° 2275/99 -que a su vez delega en el Ministerio de Economía la facultad de establecer gravámenes- como la Resolución 125/2008 dictada en su consecuencia, son intrínsecamente inconstitucionales, expresando que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo.
En cuanto al derecho de propiedad expresa que la Resolución 125/20008 agrede frontalmente su derecho de propiedad, dado que la medida administrativa cuestionada no tiene justificación en una situación económica extraordinaria; solo se trataría -según surge de la Resolución- de evitar que el sector agropecuario tenga beneficios importantes y, como es de público conocimiento, permitirle al Poder Ejecutivo aumentar la recaudación impositiva de un modo simple y práctico.
Se agravia en cuanto la citada resolución le permite al Estado quedarse con una parte sustancial de su producción, señalando que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido con carácter invariable que los tributos, en lo que superan el límite del 33% del beneficio, resultan confiscatorios y que las disposiciones que los sustentan son en esa medida inconstitucionales.
IV - Refiere además que la Resolución 125/2008 vulnera también el principio de razonabilidad previsto en el art.28 de la Constitución Nacional así como el derecho a trabajar, comerciar y ejercer industria lícita, ya que con ese nivel de presión impositiva se impide de hecho la actividad productiva.
Resalta que, en situaciones de emergencia, si se ha llegado al extremo de requisar bienes de los particulares, de todos modos se les reconoce la indemnización correspondiente.
En el caso, las retenciones que se imponen ni están justificadas por un estado de guerra ni nada parecido y no solo se despoja a los ciudadanos de su propiedad, sino que se los indemniza.
Expresa además que la concepción tributaria que inspira la resolución impugnada afecta la estructura federal del país al sustraerle a las provincias las rentas que les corresponden.
Hace mención a la total y absoluta carencia de los fundamentos de la Resolución 125/08. Sostiene que de los considerandos de la misma surgen como únicos argumentos -para el agravamiento de las retenciones- el aumento de los precios internacionales y la posible repercusión de tal incremento sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre sobre las decisiones de inversión del sector agropecuario.
Expresa que la supuesta incidencia de la suba de los precios internacionales sobre el conjunto de la economía no resulta aplicable a la soja ya que el 95% de la misma se exporta.
Por último, considera que en su presentación se encuentran cumplidos los recaudos exigidos por el art. 43 de la CN y el art. 1º de la ley 16.986 y la doctrina elaborada al respecto.
En punto a la arbitrariedad manifiesta de la resolución expresa que el porcen taje al que se eleva el derecho de exportación ni siquiera se calcula sobre el beneficio del productor, se aplica directamente sobre el precio de venta del cereal, es decir, la retención no grava la utilidad, sino la producción bruta.
En consecuencia de todo lo expuesto, solicita que, a excepción de otro mecanismo que V.S.considere adecuado, se haga saber al Ministerio de Economía y Producción, Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, que la mercadería de su propiedad está exenta de toda retención y que el exportador que intervenga está autorizado para hacerle entrega del importe de la aludida retención.
V - Requerido el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986, contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción de amparo deducida, con costas (conf. fs. 104/179).
En lo principal se sustenta en diferentes defensas tanto formales como sustanciales, entre las que se destacan las siguientes:
a) la falta de legitimación activa: sobre el punto señala que el actor entabla la acción por sí y como representante de La Genara S.R.L.; en relación a la representación de esta última, refiere que de la documentación acompañada no surge la calidad de socio gerente del mismo, no se acompaña la correspondiente acta de designación de autoridades, ni tampoco el contrato social constitutivo acompañado determina que personas son las que detentan la calidad de socio administrador.
Refiere que el actor tampoco acredita su condición de exportador, ni siquiera alega hacerlo. La supuesta lesión a su derecho de propiedad carece de sustento, dado que no acredita mínimamente que desarrolle una actividad exportadora de los productos que invoca.
Expresa que la resolución incide sobre la exportación y no sobre la producción agrícola, razón por la cual el actor por sí o en representación de la sociedad que invoca, carece de la legitimación necesaria.
El carácter de exportador, se acredita con los certificados de embarque y/o su inscripción en el Registro de Exportadores, conforme las constancias de autos y ese carácter no se acreditó.
b) ausencia de caso o controversia:no hay caso concreto que habilite esta instancia; además es también la naturaleza del acto que se intenta someter al control judicial la que determina la existencia del caso, supuesto que no se configura en esta circunstancia en particular.
c) exigencia de mayor debate y prueba, dada la índole de la cuestión traida a debate.
d) inexistencia de lesión constitucional: en el caso es preciso tener en cuenta que la demandante alega la supuesta lesión de su derecho de propiedad, sin embargo no se ve afectada por la medida, en virtud de que no reviste el carácter de exportadora y, en el caso, no se ha demostrado ser titular de una relación jurídica sustancial que la habilitaría para promover la presente acción.
e) afectación de una función esencial del Estado: la acción intentada se dirige contra una actividad estatal de naturaleza esencial, por tal motivo resulta inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 2° inc c) de la ley 16.986.
En cuanto a lo sustancial, se hace referencia al informe de la Dirección de Política Económica Externa dependiente de la Subsecretaría de Coordinación Económica del Ministerio de Economía y Producción, señalando que el mismo aportó fundamentos técnicos al nuevo esquema de derechos de exportaciones móviles para cereales, oleaginosas y derivados, destacándose que los derechos de exportación fijos no logran suavizar las variaciones de precios provocadas por aumentos de precios internacionales.
En el caso, el nuevo esquema establece que el monto a pagar en concepto de derecho de exportación para cada uno de los producots alcanzados dependa positivamente de su precio FOB de exportación determinado por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos (Ministerio de Economía y Producción) al momento de registrar la transacción (registro de exportación).
Por último, puntualiza una serie de ventajas que presenta el nuevo sistema, entre las que se destacan el desacople de los precios internos a los precios internacionales; la mayor previsibilidad para el sector y elincentivo a la producción de maíz y trigo.
VI- Corrido el traslado dispuesto a fs. 180, contesta la actora en los términos del escrito que obra a fs. 181/187.
VII - V.S. me da intervención en los términos del art. 39 de la ley 24.946, en tales condiciones, considero que V.S.:
A) Con relación a la falta de legitimación activa opuesta por la demandada, entiendo que debería desestimarla y ello por cuanto:
La falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual éste versa (conf. Palacio, "La excepción de falta manifiesta, etc.", R.A.D., Proc. 1968. I, pág. 78, citada en Falcón, Enrique M. "C.P.C.C.N., anotado, conc. y com.", T.III, pág. 42, Ed. Abeledo Perrot-1992); para que la excepción pueda ser admitida como previa la falta de legitimación debe necesariamente ser manifiesta. (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala III in re "López Edith c/ E.N. -M° de Economía s/ daños y perjuicios" del 4 de abril de 2000).
La demandada cuestiona la representación que el actor ejerce de "La Genara S.R.L.", porque la misma no surgiría de la documentación acompañada (conf. fs. 160).
Sin embargo, el amparista señala que en el artículo quinto del contrato social acompañado se lee: "Quedan designados Gerentes en este acto, ambos socios, quienes actuarán y tendrán el uso de la firma social en forma indistinta". En el encabezamiento del contrato figuran como socios constituyentes la Sra. Selina María Forrester de Gallo Llorente y el suscripto -Santiago Gallo Llorente- (conf. fs. 183 y contrato social agregado a fs. 22).
Se señala además que en dicho artículo quinto se establece: ". ejercerán sus funciones durante el plazo de duración de la Sociedad" (conf. fs.22).
Por su parte -en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada- el artículo 157 de la ley 19.550 prescribe: "La administración y representación de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente. Podrá elegirse suplentes para casos de vacancia".
En cuanto a lo señalado por la demandada de que no se ha acreditado la condición de exportador, el actor expresa: "no se ha acreditado porque ni lo soy ni lo he invocado. Por el contrario, he sostenido que no se requiere ser exportador para intentar este amparo por cuanto la legitimidad en este caso no deriva de esa calidad, sino de mi carácter de afectado directo por la Resolución cuestionada" (conf. fs. 183 vta. y 4 vta.).
B) Desestimada la excepción deducida corresponde avocarse sobre la admisibilidad de la vía elegida.
En punto a este tema -de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General- entiendo aplicable lo resuelto por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca in re "El Nuevo Sendero S.R.L. C/P.E.N. s/acción de amparo-medida cautelar", que luego de evaluar las circunstancias del caso concluyó que no se comparte la decisión del a quo, en cuanto el argumento relativo a la necesidad de mayor debate y prueba no se condice con el objeto principal de la acción.
C) Determinada de esta forma la admisibilidad de la vía elegida, es necesario entrar a considerar la Resolución N° 125/2008 cuestionada.
No se me escapa el hecho que la misma ha sido sustituida por la Resolución N° 68/2008.
Sin embargo, considero que el dictado de la resolución precitada no modifica sustancialmente el tema traído a nuestro conocimiento.En el caso, resulta aplicable la jurisprudencia que establece "En los juicios de amparo debe fallarse con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas (CS, septiembre 22 de 1993 - Colegio Público de Abogados de la Capital c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo y Poder Judicial) (LL, Repertorio 1995- pág. 73).
La Resolución N° 125/08 en sus considerandos establece:
"Que los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años, con una elevada volatilidad de sus tasas de variación interanual.
Que la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario.
Que la modificación propuesta del esquema de derechos de exportación aplicables a un subconjunto clave de cereales y oleaginosas constituye una herramienta apropiada para solucionar los problemas previamente mencionados".
Por su parte, la Resolución N° 68/08 en su considerandos señala:
"Que el esquema de derechos de exportación móviles tiene por finalidad amortiguar el impacto del aumento de los precios internacionales de los cereales y oleaginosas y sus respectivos subproductos en los precios internos, contribuyendo a mejorar la distribución del ingreso.
Que resulta conveniente compatibilizar dicho esquema con las condiciones necesarias para el buen funcionamiento de los mercados a término.
Que a tal efecto resulta apropiado fijar los derechos de exportación aplicables a cada producto para los distintos niveles de precios internacionales.
Que en tal sentido resulta conveniente establecer para el alcance de la presente resolución un determinado nivel de precio para cada producto en función de la evolución reciente de los mercados internacionales y propiciar un incremento de las superficies sembradas de trigo y maíz, estableciendo alícuotas adecuadas a tales fines".
Ahora bien, entre sus múltiples argumentos, el amparista sostiene que la Resolución N° 125/08 vulnera el principio de razonabilidad previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional.
Sabido es que el principio de razonabilidad es una herramienta del control constitucional de las leyes que hunde sus raíces en la Carta Magna inglesa. Su actual perfil es el resultado de una larga jurisprudencia de diversísimos tribunales con jurisdicción constitucional.
El principio prescribe básicamente que los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que regulen de un modo irrazonable los derechos constitucionales.
Se trata de un "concepto jurídico indeterminado" cuyo significado preciso se determina caso por caso, en el momento de su utilización.
La razonabilidad se despliega en tres subprincipios: el de adecuación, el de necesidad y el de razonabilidad en sentido estricto.
El primer subprincipio es el de adecuación, el cual establece que la norma reguladora de un derecho fundamental sea adecuada o idónea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado. Es decir, establecido el fin que busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este último resulte apto para el logro del primero.
Presupuesto el test de adecuación, el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador escoja entre los medios idóneos para el fin que procura, aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados.
Tiene lugar, un juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera podido elegir.
Una vez establecida la adecuación y necesidad de la medida legislativa se debe determinar si es razonable stricto sensu. Consiste pues en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar.
La posición dominante concreta el juicio en un balanceo entre las ventajas y desventajas de la medida.
Con expresión ilustrativa se habla en el derecho francés de "balances entre costos y beneficios. También en el derecho español tanto la jurisprudencia del TC como la doctrina han llegado a una conceptualización similar.Por ejemplo, se ha sostenido en la STC 66/1995 que una restricción de un derecho fundamental es proporcionada strictu sensu si es "ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto".
Una norma razonable será, de acuerdo con lo dicho hasta aquí, aquella que sea: a) adecuada al fin; b) la menos restrictiva de los derechos fundamentales de entre todas las adecuadas y, finalmente, c) respetuosa de una relación proporcionada entre los costos y los beneficios de la causa.
También se ha dicho que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto tiene una dimensión más: "la de la inalterabilidad", dimensión esta que ha sido reconocida, de modo implícito, por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Desde esta posición, la razonabilidad de una medida presupone dos cosas: a) que la medida no altera el contenido del derecho fundamental involucrado; y b) que la medida no alteradora restringe las normas iusfundamentales en un grado tolerable teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido.
Surgen entonces dos modos de irrazonabilidad: (i) desproporcionalidad o irrazonabilidad por alteración y (ii) desproporcionalidad por injustificación.
El olvido del primer modo de irrazonabilidad supondría, entre otras cosas, la pérdida del sentido del propio principio de razonabilidad o proporcionalidad y, en última instancia, de los derechos constitucionales como instancia indisponible, puesto que sería suficiente encontrar un fin elevado y un medio inocuo en relación con el peligro que se intenta conjurar para justificar la violación del contenido esencial de un derecho y hacer de la razonabilidad un criterio meramente formal. (conf. Cianciardo, Juan "Una aplicación cuestionable del principio de razonabilidad", Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 2002 y "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales", Revista Derecho y Persona.Vol 41-1999, Universidad de Navarra).
Confrontando el artículo 28 de la Constitución Nacional -con el alcance antes reseñado- con las Resoluciones N° 125/2008 y 68/2008 del Ministerio de Economía y Producción, me inclino por la inconstitucionalidad de las mismas.
En estos términos evacuo el requerimiento efectuado por V.S.
FISCALIA FEDERAL, de junio de 2008.-
Buenos Aires, 5 de Junio de 2008.-
Y VISTA:
Para sentencia esta causa: "Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ EN -M° Economía -Resol 125/08 (dto. 2752/91) s/ Amparo Ley 16.986" Expte. N° 8.324/08, de cuyas actuaciones,
RESULTA:
I) A fs. 2/15 el actor por sí y en representación de "La Genara SRL" (establecimiento de 917 has) -invocando su carácter de propietario y productor agrícola (inscripto ante la AFIP)-, interpone amparo contra el Estado Nacional por inconstitucionalidad del art. 755 de la ley 22.415 (Código Aduanero), del dec. 2752/91, de la res MEP 125/05 y de toda otra disposición, que aumente los derechos de exportación sobre la producción (actual y futura) de cereales y oleaginosas en su establecimiento. Consecuentemente solicita quedar exento del pago de las "retenciones" a que se refieren las resoluciones cuestionadas.
En esencia aduce que: a) es damnificado por tener 320 has sembradas de soja de segunda, de próxima cosecha; por concretar importantes ventas anuales de cereales y oleaginosas y ser quien, paga la "retención" (y no el exportador); b) las intempestivas y altísimas retenciones móviles: a´) son irrazonables, obstaculizándole su derecho a trabajar, comerciar y ejercer industria lícita; sin indemnización; b´) son una variable más del precio (para la soja, de U$S 528, solo recibirá U$S 290.33); c´) es mayor la retención a mayor valor del producto con porcentajes abusivos y confiscatorios; d´) no atienden a los costos internos (gravando la producción bruta); y e´) violan el principio de legalidad tributaria y/o de "reserva de ley"; d) el origen constitucionalmente espurio de la res. MEP 125/08 se remonta al art.455 del Código Aduanero y prosigue con el decreto impugnado que subdelega en el Ministerio de Economía; d) la supuesta incidencia de la suba de precios internacionales sobre el conjunto de la economía es inaplicable a la soja pues, el 95 % de la misma se exporta; la mayor "equidad distributiva" no se explicó y es dogmático; y lo referido a la creciente incertidumbre "respecto a inversiones del sector agropecuario" parece broma para quien invirtió grandes sumas para sembrar bajo determinado statu quo legal, que sustancialmente cambia, antes de la cosecha.
II) A fs. 141/179 contesta el EN -Ministerio de Economía y Producción- el informe de ley. Pide el rechazo del amparo, con costas.
Luego de explicar detalladamente las razones técnicas de la res MEP 125/08, sostiene que tanto dicho acto administrativo como las res 126/08 y 141/08 se encuentran directamente cimentadas en el art. 755 del CA y leyes posteriores. Asimismo afirma que no hay acción porque: a) no hay ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (la ilegitimidad de las resoluciones impugnadas quedó clausurada porque no es posible invalidarla por esta vía, sin previamente, hacer lo propio con las normas que la sustentan (art. 755 CA); b) necesidad de mayor debate y prueba (por implicancia de cuestiones técnicas, inexistencia de lesión constitucional cierta y daño eventual) ; c) afectación de una función esencial del Estado; d) falta de legitimación activa y de "caso" (porque no acredita el actor la calidad de socio gerente de "La Genara SRL", tampoco invoca ni prueba su calidad de exportador:único afectado por la medida, la que no incide sobre la actividad agrícola; el amparista sólo impugna una resolución que usó atribuciones conferidas por una ley no efectivamente controvertida.; el Ministerio de Economía y Producción dictó medidas destinadas a compensar los pequeños productores (MEP 125/08 Y 285/08); e) el control judicial invadiría áreas privativas de los otros poderes toda vez que no estamos frente a un impuesto o contribución sino ante una medida de policía, apoyada explícitamente por el Poder Legislativo y de política económica que actúa sobre la redistribución del ingreso sin afectar el derecho de propiedad; los Jueces no pueden controlar las razones de los poderes políticos para adoptar determinadas decisiones; f) la delegación ha sido efectuada sin violar el principio de legalidad tributaria; dentro del marco constitucional y el art. 755 del CA fue reafirmado en su validez, entre otros por el art. 42 de la CN y por las leyes 25.918 y 26.135 ; y g) no hay confiscatoriedad.
III) A fs. 189/197 la Sra. Fiscal Federal se pronuncia por la inconstitucionalidad de las res. MEP 125/08 y 68/08, y
CONSIDERANDO:
1°) Antes de analizar individualmente las objeciones de fondo y forma por el Estado opuestas, -y atento, fundamentalmente, al espíritu que dimana del referido informe de ley- se impone traer a primer plano el nudo del problema. Este se circunscribe a decidir si la instrumentación del quantum y modalidad de las "retenciones" que fijaron la res MEP 125/08, y complementarias, violan en forma manifiesta el principio de reserva legal, previsto en la Constitución, como afirma al actor; o no lo hacen, como afirma el Estado Nacional.
No se trata aquí de analizar si el sistema de "retenciones" diagramado primariamente por la res. MEP 125/08 y ajustado respecto a la "movilidad" por su similar res MEP 64/08, es conveniente o no, si contribuye o no a la equidad distributiva.Tampoco se trata, como afirma el informe de ".controlar las razones que han tenido en cuenta los poderes políticos para adoptar determinadas decisiones".
Nada de ello incumbe al Juez. El Juez no puede resolver en contra de la ley, está sometido primariamente a ella. Salvo precisamente, cuando es contraria a la Constitución, puesto que la Constitución es también una ley en el sentido de ese sometimiento (Bachof Otto "Jueces y Constitución" CIVITAS, en especial, pags. 64 y 65).
Por todo ello, el único punto que aquí se analizará es estrictamente jurídico. Esto es, decidir si se ha violado o no, la Constitución Nacional y dentro de ella el principio de legalidad tributaria. Decidir si el sistema de "retenciones" (que, como se verá, afecta al actor como productor de cereales y oleaginosas), fue válidamente instrumentado (por el Señor Ministro de Economía y Producción) o si no lo fue (porque debió intervenir el Congreso).
2°) En claro lo anterior, toca ahora despejar las objeciones preliminares (de forma y fondo) opuestas por el Estado Nacional.
I) Falta de legitimación activa y/o "de caso contencioso". No proceden.
En esencia, y como se vió, el Estado sostiene que las "retenciones" objetadas no inciden sobre el productor agropecuario, sino sobre el exportador. No le asiste razón. Varias razones autónomas me llevan a tal convicción:
A) El examen de la legitimación no requiere aquí, determinar quién es el sujeto pasivo de la obligación tributaria que surge de la res. MEP 125/08 y/o de las complementarias subsiguientes.
Que el actor actúe aquí como responsable por deuda propia o que lo haga por deuda ajena, resulta insustancial para la solución del planteo. Y lo es, porque la pretensión deducida no tiene por objeto la repetición de tributo alguno. Lo que requiere el art. 5 de la ley 16.986 es la titularidad de un derecho por quien se considera afectado por un acto u omisión de la autoridad pública.Requisito aquí, suficiente cumplido.
Ello surge de la documentación adjunta a la demanda. Entre elementos más importantes cabe mencionar las siguientes:
a) Contrato social de "La Genara SRL", cuyo objeto es dedicarse ". a la explotación,. de establecimientos agrícolas. siembras y demás tareas específicas de la explotación agropecuaria, .compra, venta. todo tipo de comercialización de productos y subproductos derivados de la actividad agropecuaria. granos.".
A diferencia de la objeción que formula el informe, la representación del actor con relación a "La Genara SRL" surge clara del art. 5° del referido contrato. Allí se especifica que la dirección y administración de dicha sociedad estará a cargo ". de uno o más gerentes socios o no,." quedando designados ambos socios (uno de ellos el aquí actor) quienes actuarán ". y tendrán el uso de la firma social en forma indistinta". (ver fs.19/22).
b) Título de propiedad del condominio sobre fracciones de campo ubicadas en el Partido 9 de Julio, Pcia. de Bs. As. (fs. 29/30 y fs. 27/73).
c) Formulario de Impresión de constancia de Inscripción del actor, ante la AFIP en Ganancias Personas Físicas e IVA: actividad secundaria, cultivo de soja y girasol 11132 (F-150) 1) y 11131 (F-150). Con vigencia del 28/03/08 al 24/09/08 (ver fs.74)
Similar formulario para "La Genara SRL" con relación a "Ganancias Sociedades, Ganancia Mínima Presunta, IVA, BP- Acciones o participaciones- Reg. Seguridad Social Empleados y respecto, entre otros, de los cultivos de soja y girasol. También con vigencia 28/03/08 a 24/09/08 (fs. 75/76)
d) Formulario ONCCA de compraventa-liquidación, de donde surge que el actor y/o "La Genara SRL" vendieron soja con fechas: 24/08/07, y 14/02/08. (Ver fs. 77/78)
Certificado de depósito intransferible- Secretaría Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación por "soja", emitido el 22/08/07 (ver fs.79).
e) Boleto de Compraventa emitido por la Bolsa de Cereales de Bs.As, de donde surge que el actor, como productor vendió 120 ts. de "soja" (ver fs.80).
f) Factura emitida a "La Genara SRL" dando cuenta de la compra de insumos, para fumigación de soja, entre otros. (ver fs. 94).
Afirmar, que pese a todo ello, el actor carece de legitimación porque el impuesto lo paga el exportador, implica ignorar la realidad de los hechos y transpolar sin fundamento, los requisitos a veces exigidos para los juicios de repetición de tributos a una acción cuyo contenido y alcances son absolutamente diferentes (doc. Sala III "Video Club Dreams c/ Inst. Nac. de Cinematografía" del 9/3/93, Conf. por la CSJ el 6/6/95).
B) En esta clase de operaciones -con precios internacionales- la traslación del tributo, opera hacia atrás, reduciendo el precio de venta del productor.
En los hechos y en la práctica usual, el exportador (al realizar la exportación definitiva a través de la registración del permiso de embarque), transfiere la carga tributaria (por vía de retrotraslación) al productor; quien no puede trasladar.
Así lo entiende destacada doctrina: Bibiloni M "Acerca de los derechos de Exportación, sus fundamentos legales e implicancias, en especial p. 43, del suplemento La Ley "Retenciones a las exportaciones"; Corti A y Calvo " "Acerca del encuadre constitucional de las retenciones a las exportaciones agropecuarias" LL del 18/4/08; Sáenz Valiente S "Retenciones a las exportaciones de Productos Primarios y sus derivados" Suplemento "La Ley" cit, en especial p. 82; Lascano M. en "Las retenciones sobre las exportaciones, equidad económica y el principio de capacidad contributiva, mismo suplemento, en especial p. 30 y 38; Spisso R "Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurídica" Suplemento cit, en especial Pág. 97.
C) La afectación a que se refiere el art.5 de la ley 16.986 surge además, con total nitidez, de cara a reconocimientos, emanados de importantes autoridades del Gobierno Nacional.
a) Por un lado, del informe que el señor Jefe de Gabinete de Ministros Dr. Alberto Fernández, brindó ante la Cámara de Senadores de la Nación los días 30/4 y 1/5 del corriente año.
Las referencias a que las llamadas retenciones afectan al productor y no al exportador (como aquí pretende el informe), son claras.
El Sr. Jefe de Gabinete explicó lo que debe entenderse por "precio pleno" para el productor: "eso que se llama "precio pleno", que es el precio internacional menos el precio FOB y las retenciones. trabajamos para que ese precio llegue al productor.".
Es más, también afirmó que ".si el problema de la soja eran los pequeños productores, ellos no deberán pagar más que el 35% original en concepto de retención." (versión taquigráfica provisional -Cámara de Senadores- sesión especial, págs. 44 y 45).
b) Por el otro, el reconocimiento surge de la voz del propio Ministerio de Economía y Producción.
Lo hicieron las res MEP 284/08 y 285/08 , emitidas hace pocos días, justamente, como ".instrumento de apoyo, dirigido a los pequeños productores agrícolas" frente al nuevo régimen de retenciones impuesto por la res. MEP 125/08.
c) Asimismo y concordantemente, la propia resolución MEP 125/08 aquí cuestionada (que no fue siquiera mencionada ni expresamente derogada por su similar 64/08 ), consideró la persistencia del escenario allí descripto ".podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de .una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario". Nuevamente, nada refiere al sector exportador.
d) Es de público y notorio, que las protestas y enfrentamientos de intereses que, desde marzo pasado, disparó el sistema de "retenciones" instaurado por la res MEP 125/08, se concretaron con los sectores rurales y no con los exportadores.Sectores que, tal como lo indica el informe, son los que intermitentemente, han venido reuniéndose con el Gobierno, con el propósito de llegar a un acuerdo, no concretado, aún a pesar del largo tiempo transcurrido.
En suma, -y tal como bien lo indica la Sra. Fiscal Federal preopinante-, el demandante expresa un agravio diferenciado, demostrando la existencia de un interés "especial" o "directo" que permite tener por configurado el "caso contencioso" (doc. CSJ reciente fallo originario donde pretendía un consumidor discutir las retenciones de que se trata: "Zatloukal J c/ EN (MEP) s/ amparo" del 28/5/08).
II) Inexistencia de lesión actual y/o existencia de "daño hipotético" o daño conjetural. No pueden prosperar, pues:
Sólo alcanzan carácter dogmático y además se ven desvirtuadas, no sólo por lo hasta ahora expuesto, sino porque aún de admitirse -hipotéticamente- que estamos ante un daño conjetural, y/o peligro potencial; igual es formalmente admisible la vía elegida.
Y lo es, porque la acción de amparo también tiene una finalidad preventiva y no requiere de daño consumado en resguardo de los derechos. Así lo consideró la CSJ en varios precedentes (Fallos 306:1892 (en especial cons 8vo); 307:1379; y mucho más recientemente, in re originario "Zofracor SA c/ Estado Nacional s/ Amparo" del 20/9/02. También este Juzgado in re "Halabi Ernesto c/ PEN -ley 25873- dto. 1563/04 s/ amparo" del 14/6/05 conf. por Sala II el 29/11/05).
III) Existencia de otras vías, necesidad de mayor debate y prueba. No son admisibles, pues:
a) Aún coincidiendo con el Estado en atribuir carácter excepcional a la acción de amparo; lo cierto es que, a partir de la reforma constitucional, sólo obsta a su viabilidad, la existencia de "otro medio judicial más idóneo". Para el caso, el ordinario no es el proceso más apto.Sería irrazonable, injusto y contrario a elementales principios de economía y celeridad procesal imponer al actor, acuda a dicha vía.
Máxime que, tal como lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia, -aún antes de la reforma Constitucional- cuando al momento de dictar sentencia, se pueda establecer si la conducta cuestionada resulta o no manifiestamente ilegal, el juicio de amparo es el marco adecuado para instrumentar el correspondiente debate. Impedir ese examen y dilatar la decisión sobre temas sustanciales, invocand o inexistentes o inválidas restricciones procesales, implica contrariar las disposiciones constitucionales y legales del juicio de amparo. No es postulable, en abstracto, la "existencia de otras vías", sino que depende, en cada caso, de la situación planteada, evaluable por el Tribunal (CSJ in re "Peralta" del 27/12/90 Fallos 313:1513; "Video Club Dreams" del 6/7/95 Fallo 318:1154; "Lifschitz, G.B" del 15/6/04; entre otros; doc. de este Juzgado in re "Jaimar SA" del 24/5/95, Conf. por Sala IV 29/9/95 y por la CSJ el 20/8/96; también "Nieva Alejandro y Otros c/ PEN -dto 375/97 s/ amparo" del 8/7/97, conf por Sala II el 26/8/97; entre muchos otros).
Doctrina aquí de particular aplicación dado que, como lo anticipé, el derecho debatido -atinente fundamentalmente a la inconstitucionalidad de normas por violación al principio de "legalidad tributaria" o "reserva de ley"-, involucra una cuestión de puro derecho que no requiere prueba alguna. Esto es, el mayor debate y prueba no se condice con el objeto principal de la acción, que es la declaración de inconstitucionalidad del art. 755 del Código Aduanero, como norma fundante de la delegación ejercida; pues, para ello, sólo se exige confrontar dicha norma con las cláusulas fiscales de la Constitución (conf. Cám.Fed. Bahía Blanca Sala II, en tema análogo:"El Nuevo Sendero SRL c/ PEN s/ acción de amparo" del 23/4/08 y dictamen Fiscal de autos).
b) La necesidad de una pronta respuesta del Poder Judicial a través de ésta sumarísima vía, dispara además, de cara a dos circunstancias decisivas:
Por un lado, porque como bien lo señaló la Cámara Federal de Bahía Blanca (Sala I in re "Zuntini, G.C. c/ PEN s/ amparo" del 2/5/08), el nuevo sistema de retenciones hace ".imprescindible las negociaciones. entre las autoridades nacionales y las entidades agropecuarias, pero." también torna ".forzosa la intervención de la justicia, como instrumento necesario para mantener la paz social." (el subrayado me pertenece). Ello además, por imperio del ejercicio jurisdiccional requerido, que obliga a dictar sentencia (doc. Sala 1 "Aviani, A c/ CNRT y otro s/ Amparo" de febrero/08, confirmando sentencia de este juzgado del 29/5/07).
Por el otro, la total ausencia del rol asignado al Poder Legislativo, justamente en materia tributaria. Esto es: la inexistencia, al menos, de una política legislativa clara en la materia; la inexistencia del ejercicio de competencias propias y exclusivas del Poder Legislativo, como cause institucional primario y natural para decidir sobre la imposición y/o modificación de tributos.
IV) Teoría de los actos propios y/o del consentimiento. Tampoco procede.
Acierta el informe al afirmar que el silencio del actor durante varios años, implicó su aceptación al régimen de retenciones. También, cuando sostiene (con sustento en inveterada jurisprudencia de la CSJ) que el voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior.
Yerra empero, al pretender que ese consentimiento se extienda a las modificaciones instrumentadas -en relación al "quantum" y al carácter "móvil" de las "retenciones"-, a partir de la res. MEP 125/08. Máxime que tal como el propio actor lo indica, no admitió, ".ni siquiera tácitamente, la validez de la resolución 125/08.Por el contrario,." la cuestionó ".dentro de los siguientes 15 días de haber sido dictada".
Por ser así, la variación del porcentual del "quantum" de la alícuota (elevándose por sobre el porcentual vigente hasta antes del 10/3/08) y el carácter móvil de las retenciones, no fueron consentidos por la parte actora, lo que descarta de cuajo, la aplicación de la teoría de los actos propios.
A todo evento,- y en lo que concierne a la constitucionalidad de las normas en que el Estado pretende fundar la delegación-, cabe recordar que, en principio y salvo supuestos de normas que no requieren actos de sujeción individual, el plazo de impugnación comienza a correr desde que se dicta el acto de aplicación y no desde el momento en que la norma se publica (doc. "Video Club Dreams" ya citado).
En suma, el consentimiento del actor, opera para todos los actos reglamentarios anteriores al 10/3/08; esto es opera hacia atrás de la resolución MEP 125/08 y consecuentes. No hacia adelante.
V) Afectación de una función esencial del Estado y/o de políticas públicas. Tampoco son admisibles, pues:
a) No desconozco que los tributos en general, tienden esencialmente a la obtención de fondos para el tesoro público y que constituyen valioso instrumento de regulación de la economía (así lo viene señalando la CSJ "Fallos" 318:676; "Pablo Horvath" 1995). Tampoco que, en particular, los derechos de exportación constituyen importante fuente de ingresos para el Tesoro de la Nación y son parte de la política económica de la Nación. Reitero empero que, a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Juez, garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados. Ese es el objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias.Las políticas y aún la técnica de policía, a que refiere el informe, tienen un marco constitucional que no pueden exceder, lo que es específico deber del Juez controlar (doc. CSJ Fallos 328:1146 "Horacio Verbitsky" ).
Lo que es aún aplicable en el campo discrecional de la Administración económica: el Juez no puede suplantar su discrecionalidad por la discrecionalidad de la Administración; puede empero y debe revisar las resoluciones discrecionales eliminando sus vicios, cuando, como en el caso, se opta por una consecuencia jurídica que, como se verá, no está prevista en la ley. (Stober Rolf "Derecho Administrativo Económico" MAP- Madrid 1992 p.225 y ssgs).
La distinción es importante. Una cosa es que no corresponda al Juez evaluar la oportunidad, mérito o conveniencia de medidas políticas adoptadas por la Administración; cuestión, insisto, claramente no judiciable. Otra, muy distinta, es que tales políticas excedan el marco constitucional, lo que incumbe, específicamente al Juez controlar. El Estado de Derecho tiene un significado y al Juez corresponde trabajar en su perfeccionamiento (Bachof Otto "Jueces y Constitución" Civitas p. 68).
b) A todo evento, doctrina y jurisprudencia coinciden en que, la limitación legal impuesta por el art. 2° inc. c) de la ley 16.986, debe interpretarse restrictivamente (Bidart Campos ED-114-231; Sagués, N "Acción de Amparo" Ed. Astrea 3ra. Ed. p. 242; Sala IV "Peso A c/ BCRA s/ amparo" del 13/06/85; entre otros).
3°) Despejado lo anterior, se impone adentrarse de lleno, al fondo del asunto.Para ello, la solución del problema jurídico ya circunscripto, salta por resorte de la naturaleza jurídica atribuíble a los derechos de exportación, anudada a principio de legalidad tributaria o reserva de ley.
A) Naturaleza de los derechos de exportación.
No hay uniformidad de criterios a la hora de definir la específica naturaleza de los derechos de Aduana y el informe del Estado no es claro sobre el punto.
La doctrina en su mayoría, los considera impuestos (indirectos), aún cando se les reconozca un importante componente extra fiscal (Badeni G "La Patología Constitucional de las retenciones" en Retenciones a las exportaciones - Suplemento Especial- La Ley ya citado; Basaldúa R. "Introducción al Derecho Aduanero" 1988 p. 132 y sgtes.; Berliri, A. "Principios de Derecho Tributario" Madrid 1971 p. 174 y sgs.; Bibiloni, M.J. "Acerca de los Derechos de Exportación, sus fundamentos legales e implicancias" p. 37/47 suplemento La Ley cit.; Cotter, J.P. "Reflexiones en torno a los Derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad" Pág. 49/92 del Suplemento cit; Damarco, J H. "Las instituciones de la República y las retenciones" en Págs. 63/68 del mismo suplemento cit.; Jarach D "El hecho imponible" Bs As. 1982 p 170 y ssgs; Sanabria P "Las retenciones a la exportación" un impuesto inconstitucional? en LL del 18/3/08; Scoponi C F "Retenciones Agropecuarias: agravios constitucionales y cuestiones procesales" LL del 8/5/08).
Otra línea, en cambio, -a la que parece adherir aquí el Estado- dando prioridad a la finalidad extra-fiscal de estos derechos aduaneros, niegan que sea posible asimilarlo a los impuestos; considerando también que la Constitución no los denomina así (Luqui, J. C "Derecho Constitucional Tributario" Bs As 1993. Pág.70 y ssgs).
Ello no obstante, lo decisivo es que, más allá de las diferencias por especie, a los efectos en esta acción, sólo importa que los derechos de exportación y/o las llamadas "retenciones" quedan encorsetados en el género tributo, lo que no contravino el Estado (conf también Alsina, M., Basaldúa, R y Cotter Moine, J "Código Aduanero" arts. 724 y 755, en especial pag. 242 y 332).
B) Principio de legalidad tributaria:
Es cierto que, estos tributos: comúnmente denominados "retenciones", hace muchos años que, intermitentemente, se aplican en nuestro país y que, en materia aduanera, es frecuente el uso de la delegación para aumentar o disminuír los tributos. También lo es, que el principio de legalidad, como postulado esencial del Estado de Derecho, acompaña a ésta modalidad estatal, desde que irrumpió en el horizonte político. A su conformación concurrieron dos factores. Por un lado, la proclamada intención de superar un sistema de gobierno gastado a partir de decisiones personales del monarca; por el otro, la convicción de que la soberanía reside en el pueblo y se expresa a través de sus representantes mediante leyes que, inexorablemente deben cumplir tanto los particulares como el poder político. Esa idea constituye el fundamento, tanto de la aprobación estamental de los tributos como del moderno principio de legalidad (Muñoz G. y Grecco C "Fragmentos y Testimonios del derecho Administrativo" en especial pags. 533 y ssgs).
En nuestro país, el principio de legalidad tributaria nació junto con la Independencia. Expresamente consagrado en el Acta Capitular del Cabildo del 25 de Mayo de 1810, fue luego reiterado por el Reglamento de la Junta Conservadora de 1811, por el proyecto de Constitución de 1813; por la Constitución de 1819. También fue recogido en forma contundente en el proyecto de Alberdi cuyo art. 18 ap. IV establecía que sólo el Congreso impone las contribuciones (Linares Quintana "El poder dispositivo y la libertad individual" p. 181 y ss; Luqui JC "La legalidad:puntal esencial de la libertad, en la obra colectiva el principio de legalidad en el Derecho Tributario" p. 13 y ss; Silva "El Poder Legislativo en la Nación Argentina" t. I p. 7).
La Constitución actual receptó expresamente tal principio. Tanto en su parte dogmática como en su parte estructural consagra enfáticamente el principio de legalidad en materia tributaria. Lo hace en el art. 4°, en tanto prescribe que el Tesoro Nacional se formará con ".el producto de importación y exportación." y demás contribuciones que ".imponga el Congreso.". Lo reafirma en el art. 17 cuando prevé que "sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°". Paralelamente establece que, dentro del Congreso, le corresponde a la Cámara de Diputados en forma exclusiva, la iniciativa de leyes sobre contribuciones, por entenderla depositaria de la voluntad general. Por el art. 99 inc. 3, prohíbe al PEN emitir disposiciones de carácter legislativo y el dictado de decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria y, finalmente, por el art. 75 inc. 1 prescribe que ".corresponde al Congreso: legislar en materia aduanera; establecer los derechos de.exportación.".
La reserva Constitucional de ley formal para la imposición de tributos es, pues, absoluta, y no deja resquicio alguno para dispensar la intervención del Congreso. Con arreglo al principio de legalidad tributaria, únicamente el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, puede establecer tributos, definiendo sus elementos esenciales, debiendo, además, hacerlo en forma clara. Sólo la ley definirá tanto el monto o cuantía de la obligación como los sujetos pasivos, ya sea a título de contribuyente y/o de responsable (Conf. CSJN doctrina de Fallos: 182:411; 198:258; 294:152; 211:930; 218:231; 253:332; 316:1115 y 2329; 318:1154 ; 319:3400; 326:4251 ; Sala III voto Juez Muñoz "Video Club Dreams" del 9/3/93 Conf. CSJN el 6/6/95; sent de éste Juzgado "Jaimar SA" del 24/5/95 Conf.Sala IV y CSJN el 20/8/96 y "Fernández R. c/ EN s/ Amparo" del 25/11/96, Conf. por Sala IV el 7/12/99; entre muchos otros; Casás J. "Derechos y Garantías Constitucionales del Contribuyente" reimpresión en especial p. 549/554; Giuliani Fonrouge, C. "Acerca de la llamada parafiscalidad" en Ensayos sobre administración política y Dcho Tributario" 1968 T I p 1 y ssgs; Jarach; D. "Curso Superior de Derecho Tributario" Bs. As. 1969 p 101; Pérez Hualde "Constitución y Economía" Depalma 2000 en especial pag 49, 113 y ssgs; entre muchos otros).
Línea jurisprudencial constante que, también ésta CSJ, se preocupa por mantener. Hace menos de un año recordó que el principio de legalidad o de reserva de la ley, ".no es sólo una expresión jurídico formal de tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. Este principio abarca, insisto, tanto la creación de impuestos, tasas o contribuciones como las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones" cualquier ".extención analógica, aún por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley." (o por ella ratificado) ".se exhibe en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo" (CSJ "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A c/ Tucumán, Provincia s/ Acción Declarativa" del 09/05/06 y más recientemente "Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/ AFIP DGI" del 22/4/08).
4°) De lo anterior desgaja con total y absoluta nitidez, que ni un decreto del PEN, ni menos aún una resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden -sin sustento legal- crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria. (Conf.clara síntesis de la CSJ in re "Selcro" (Fallos 326:4251 año 2003, ya citado).
Asimismo, que dada su naturaleza, las "retenciones" cuestionadas no resisten el análisis de constitucionalidad, de cara al principio de legalidad y/o reserva legal recién descripto. La delegación genérica prevista en el art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el dec. 2752/91 (y demás normas ratificantes que el informe detalla), no cumplieron con las exigencias del art. 76 de la Constitución. Texto que "prohíbe la delegación", salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Así lo viene entendiendo destacada doctrina que antes analizó este problema: Badeni G. art. cit Suplemento "La Ley" pág. 34; Bianchi, A "El sinuoso sendero de la confiscatoriedad a propósito de las retenciones a las exportaciones en LL del 13/5/08; Gelli M.A. en art. y suplemento citado, en especial pág. 71; Gil Domínguez A "Constitución y Derechos de exportación" Suplemento citado en especial pág. 79; Spisso, R art. cit, en especial pág. 97; y Toricelli M. mismo suplemento "LL" pág. 102; Vanossi, J. R " El debate constitucional en torno a los gravámenes sobre las exportaciones" en " LL" DEL 28/05/08.
Por lo demás, la solución constitucional del referido art. 76, ha sido calificada como excepcional, sensiblemente limitada y de interpretación restrictiva (Badeni, Gregorio "Límites de la delegación legislativa" LL 23/08/01; Bidart Campos "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Arg." T VI pág. 345/348; Bianchi, A. " La delegación legislativa"; Teorías de los Reglamentos Delegados en la Administración Pública " 1990; Comadira "Los Reglamentos Delegados" en Acto Adm.y Reglamento" Ed RAP 2002, entre otros).
Robustece lo anterior que:
a) El texto legal (pretendido sustento del ejercicio de poder delegado) no fijó bases (ni límites); no estableció una política legislativa clara para el ejercicio de la atribución conferida (conf. lo venía exigiendo la CSJ aún antes de la reforma constitucional: "Fallos" 148:430; 270:42; 310:2193 y "Selcro SA" ya citado, entre otros). Tampoco fijó valores o escalas, como por ejemplo, sí lo hizo el art. 666 del mismo Código Aduanero, para los derechos de importación.
b) Asimismo, mucho más acá en el tiempo, resulta que el referido art. 755 del CA, también contradice la ley 26.122 (que reguló el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo). Norma legal que reafirmó el mismo principio: ".las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo" (art. 11 ).
c) Tampoco se trata aquí de "materia administrativa" o de "emergencia pública".
Así surge de lo hasta ahora expuesto; de lo prescripto en el art. 99 inc. 3 de la CN -que impide, absolutamente al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de urgencia en materia tributaria- y del art. 100 inc. 12 de la CN -que autoriza a los Ministros sólo a "refrendar" los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso- (doc. Sala II "Bor SA y Otro c/ EN" del 27/10/05; Sala IV "Langenaver e Hijos SA c/ EN" del 18/11/99; Badeni G. suplemento La Ley citado pág. 34; doc Bianchi A "Los reglamentos delegados" en Dcho Adm. obra colectiva en homenaje a Marienhoff M (1998); Gelli "De la delegación excepcional a la reglamentación delegativa (Ley Adm Financiera), LL suplemento constitucional del 22/8/06; Scoponi CF "Retenciones Agropecuarias" ya citado; Perez Hualde "Constitución y Economía" Depalma 2000 pag.32).
Por lo demás, hasta el propio informe de Estado reconoce aquí, que no se trata del ejercicio de atribuciones que se sitúen en el terreno de la "policía de emergencia". Y, a todo evento, aún para quienes admiten la posibilidad de que el Congreso pueda delegar facultades tributarias en situaciones de emergencia pública, lo cierto es que tal delegación,- por tiempo determinado y conforme pautas establecidas por el Congreso-, sólo podría recaer en el Poder Ejecutivo, que es unipersonal. Poder que, con arreglo al art. 87 de la CN, sólo lo ejerce el Presidente de la Nación (Sala II "Bor Sa y Otro c/ EN" ya citado; Gelli M.A. art. cit. Pág. 73; Baeza C "Exégesis de la Const Arg." T II Pág. 278).
d) Si bien es cierto que la CSJ (antes de la reforma de 1994) admitió la subdelegación, sólo lo hizo en la medida que la ley delegante lo autorizara expresamente (CSJ "Verónica SRL" 17/11/88); lo que aquí no ocurrió.
e) Más allá del confuso texto de la res MEP 125/08 y aún de su similar 64/08 -donde ninguna mención se hace a necesidades fiscales-, salta a la vista que el Ministerio de Economía y Producción no se limitó a modificar la alícuota del derecho de exportación aplicable a ciertos productos, conforme lo pautaba el Código Aduanero, sino que rediseñó la estructura del tributo.A diferencia de otros derechos de exportación, ad valorem, que se establecen como un porcentual aplicable sobre el valor de la mercadería exportada para el consumo, el tributo creado por la res MEP 125/08 (y ajustado en la movilidad por la res MEP 64/08), no predetermina una alícuota aplicable al valor FOB, sino que lo hace en relación a otros valores (valor de corte/valor FOB).
De tal forma resu lta la creación de un tributo móvil y progresivo basado en la comparación de dos valores y en la aplicación de alícuotas diferenciales en función del precio resultante. Novedoso mecanismo que, insisto, cambia el método de cálculo de la alícuota, congelando a futuro los ingresos del productor al trasladar a la Administración Central la renta excedente de eventuales subas del precio internacional del grano.
Bajo el disfraz de una reglamentación se crea pues, un régimen de "retenciones" nuevo y diferente. Como bien lo apunta el actor, se deroga el régimen vigente hasta antes del 10/3/08. Por obra de fugaz cabriola, las llamadas "retenciones" pasan a comportarse como un tributo muy diferente al espíritu del derecho de exportación, a que pretendía referirse el viejo art. 755 del Cód. Aduanero y aún la propia Constitución Nacional, al sentar las bases del derecho aduanero (doc Alberdi, J.B. "Sistema económico y rentístico -BsAs 1998, en especial, pag. 285; Alsina M, Basaldúa R y Cotter Moine, J en "Código Aduanero" Tomo V, com arts. 755 y 724).
E) Si a todo ello se agrega, que el informe ninguna referencia hace a que la Comisión Bicameral Permanente (ley 26122) hubiera controlado, las resoluciones ministeriales de que se trata, en los términos del art. 100 inc. 12 de la CN, la inconstitucionalidad deviene aún con mayor contundencia (doc. art. 5 ley 25.414 y doc.Colautti "La Delegación de facultades legislativas" LL del 14/8/01).
5°) La solución sería la misma, si las resoluciones en conflicto hubieran sido dictadas como ".modalidad del poder reglamentario contemplado en el art. 99 inc. 2 de la Constitución.", como parece sugerir el Estado. Ahora, por claro exceso reglamentario.
Es que, el art. 99 inc. 2 de la CN se refiere a la norma secundaria que complemente y/o ejecute la ley, en su desarrollo particular; a la norma tendiente a reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley (CSJ Fallos 142:432; 246:349; 304:1901; entre otros; Baeza ob. cit. P. 340/342; Gelli, M.A. ob. cit. p. 693/4; Badeni "Límites a la delegación legislativa" rev. LL 23/8/01).
No puede el titular del PEN, y menos aún un Ministro, complementar lo que no tiene parte principal y/o no fue definido o estructurado por la ley. No se pueden reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley que, como se vió, no fijó bases ni límites (doc. CSJ "Fallos" 316:2624)".
En suma, ni el art. 755 del CA, ni las demás leyes que pretenden ratificar la delegación allí dispuesta (según, insisto, extensamente detalla el informe de ley) sientan base y/o límite alguno. No dan parámetros máximos ni mínimos dentro de los cuales puede el PEN operar. Situación que nos ubica de plano, ante la emisión de un "cheque en blanco". Jurídicamente, ante el ejercicio de una "delegación en blanco", prohibida, como se vio, por nuestra Carta Fundamental. El "deber ser"contenido en el principio de reserva legal sufre pues un fenomenal quiebre de cara al contenido de la res. MEP 125/08 y su complementaria y/o modificatoria (MEP 64/08).
6°) Surge pues manifiesto que las resoluciones ministeriales objeto aquí de impugnación invierten en forma palmaria y manifiesta, el esquema del poder normativo del Estado.
A la huidiza y desnuda estructura de la ley (art.755 CA), el Ministerio de Economía y Producción pretende acoplar, una amplísima expresión normativa con base y/o criterios, no delegados por el Congreso, lo que actualiza aquél viejo y central problema del derecho público; el atinente a la distribución del poder normativo.
Aquello que el Juez Muñoz, con su habitual sutileza describía como la "desvalorización del derecho". Sensación, que se nos suele transmitir cuando se ve al derecho tan sólo como un obstáculo formal a decisiones políticas y/o técnicas, que son las que, en definitiva, deben prevalecer; sea con respaldo constitucional o al margen de él (Muñoz, G- Grecco C. M. "Fragmentos y Testimonios del Derechos Adm.", "Potestad Reglamentaria" Págs. 131/141). Lo que no puede admitirse.
Es cierto que ".los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años." (como considera la res MEP 125/08). Es posible que la "movilidad" tenga ".por finalidad amortiguar el impacto del aumento de los precios internacionales. en los precios internos" (como afirma la res. MEP 64/08). También es posible que ".la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía." como también lo consideran la primera resolución y repite el informe de autos.
Pero ocurre, que en el ordenamiento jurídico vigente, la solución para instrumentar las modificaciones que plasmaron las resoluciones impugnadas, no es la correcta. Como se vio, sólo el Congreso Nacional puede hacerlo; sus atribuciones son, para ello, exclusivas y excluyentes.
7°) Por todo ello, siendo insustancial el tratamiento de las demás cuestiones traídas y por los argumentos concordantes de la Sra. Fiscal Federal,
FALLO:
1°) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Gallo Llorente, en tanto declaro, a su respecto, la inconstitucionalidad de las res. MEP 125/08 y MEP 64/08 así como de las normas que pretende sustentar la delegación allí ejercida (art. 755 del CA y art. 1 del dec. 2752/91).
En consecuencia, corresponde exhortar al Estado Nacional arbitre los medios necesarios para que al actor y/o a la empresa " La Genara SRL" que representa, no se le descuente del precio de venta de sus cereales y oleaginosas, el tributo establecido por la res. MEP 125/08 y ajustadas por la res MEP 64/08. Con Costas.
2°) Regulando los honorarios del patrocinio de la actora en la suma de $ ., con más el 40% en concepto de derechos procuratorios (arts. 7, 8 y 9 Ley Arancel).
3°) Regístrese y notifíquese. Oportunamente archívese.
Liliana Heiland
Juez Federal
Partes: Gallo Llorente Santiago Emilio y otro c/ EN - M° Economia - Resol 125/08 (dto 2752/91) s/ amparo ley 16.986
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala/Juzgado: 10
Fecha: 5-jun-08
Cita: MJ-JU-M-26124-AR | MJJ26124
Se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por un propietario y productor agrícola, y se declara la inconstitucionalidad de las Resoluciones MEP 125/08 y MEP 64/08 así como de las normas que pretende sustentar la delegación allí ejercida (art. 755 del CA y art. 1° del decreto 2752/91), por cuanto las retenciones que establecen violan el principio de legalidad en materia tributaria, pues, ellas no se limitaron a modificar la alícuota de los derechos de exportación, sino que rediseñaron la estructura del tributo.
Jurisprudencia relacionada:
* El Nuevo Sendero S.R.L. c/ P.E.N (Anterior)
* Gallo Llorente Eduardo c/ EN - M° Economia - Resol. 125/08 (Posterior)
* Zatloukal Jorge c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción) (Anterior)
Legislación Relacionada:
* Constitución de la Nación Argentina (Art. 76)
* Código Aduanero (Art. 755)
* Código Aduanero (Art. 666)
* Ley 16.986 - Acción de amparo (NA ) (Art. 5)
Sumario:
Consultar en la Sección Jurisprudencia Agrupada nuestra recopilación sobre Retenciones Móviles. Resolución MEP 125/2008 N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
1.- Corresponde hacer lugar a la acción de amparo, y declarar la inconstitucionalidad de las Res. MEP 125/08 y MEP 64/08, así como de las normas que pretende sustentar la delegación allí ejercida ?art. 755 del CA y art. 1° del dec. 2752/91?, ya que ni un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, ni menos aún una Resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden -sin sustento legal- crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria.
2.- Dada la naturaleza de tributos, las "retenciones" establecidas en la Res. MEP 125/08 no resisten el análisis de constitucionalidad de cara al principio de legalidad y/o reserva legal, ya que la delegación genérica prevista en el art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el decreto 2752/91 no cumplieron con las exigencias del art. 76 de la Constitución Nacional, texto que prohíbe la delegación, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca, y aún para quienes admiten la posibilidad de que el Congreso pueda delegar facultades tributarias en situaciones de emergencia pública, lo cierto es que tal delegación sólo podría recaer en el Poder Ejecutivo, que ejerce el Presidente de la Nación.
3.- Las Res. MEP 125/08 y MEP 64/08 violan el principio de legalidad, atento a que el art. 755 del Código Aduanero ?pretendido sustento del ejercicio de poder delegado? no fijó bases ni límites, no estableció una política legislativa clara para el ejercicio de la atribución conferida y tampoco fijó valores o escalas, como sí lo hizo el art. 666 del mismo Código Aduanero, para los derechos de importación.
4.-La reserva Constitucional de ley formal para la imposición de tributos es absoluta, y no deja resquicio alguno para dispensar la intervención del Congreso, por ello, con arreglo al principio de legalidad tributaria, únicamente el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, puede establecer tributos, definiendo sus elementos esenciales, debiendo, además, hacerlo en forma clara, es decir, sólo la ley definirá tanto el monto o cuantía de la obligación como los sujetos pasivos, ya sea a título de contribuyente y/o de responsable.
5.- Las Resoluciones MEP 125/08 y 64/08 resultan inconstitucionales, pues, más allá de su texto confuso ?donde ninguna mención se hace a necesidades fiscales?, salta a la vista que el Ministerio de Economía y Producción no se limitó a modificar la alícuota del derecho de exportación aplicable a ciertos productos, conforme lo pautaba el Código Aduanero, sino que rediseñó la estructura del tributo.
6.- El tributo creado por la Resolución MEP 125/08 ?y ajustado en la movilidad por la Res. MEP 64/08? no predetermina una alícuota aplicable al valor FOB, sino que lo hace en relación a otros valores ?valor de corte/valor FOB?, de tal forma, resulta la creación de un tributo móvil y progresivo basado en la comparación de dos valores y en la aplicación de alícuotas diferenciales en función del precio resultante, lo que implica un novedoso mecanismo que cambia el método de cálculo de la alícuota, congelando a futuro los ingresos del productor al trasladar a la Administración Central la renta excedente de eventuales subas del precio internacional del grano.
7.- El amparista, propietario y productor agrícola, tiene legitimación activa para solicitar la inconstitucionalidad del art. 755 de la ley 22.415 ?Código Aduanero?, del dec. 2752/91, de la Res. MEP 125/05 y de toda otra disposición, que aumente los derechos de exportación, pues, es titular de un derecho que considera afectado ?art. 5 , ley 16.986?, dado que en esta clase de operaciones -con precios internacionales- la traslación del tributo opera hacia atrás ? retrotraslación? reduciendo el precio de venta del productor.
8.- Para determinar si el propietario y productor agrícola tiene legitimación activa para interponer un amparo cuestionando las "retenciones" establecidas por la Res. MEP 125/05, resulta insustancial que el actor actúe como responsable por deuda propia o que lo haga por deuda ajena, porque la pretensión deducida no tiene por objeto la repetición de tributo alguno. 9-. Es improcedente el argumento del Ministerio de Economía, en cuanto considera que el amparo no es la vía para impugnar el aumento de las retenciones establecido en la Res. MEP 125/05, por la necesidad de mayor debate y prueba, ya que a partir de la reforma constitucional, sólo obsta a la viabilidad del amparo, la existencia de otro medio judicial más idóneo, y para el caso, el ordinario no es el proceso más apto, sino que sería irrazonable, injusto y contrario a elementales principios de economía y celeridad procesal imponer al actor, acudir a dicha vía, y además, el derecho debatido ?atinente fundamentalmente a la inconstitucionalidad de normas por violación al principio de legalidad tributaria o reserva de ley?, involucra una cuestión de puro derecho que no requiere prueba alguna.
10.- Resulta inaplicable la teoría de los actos propios al reclamo del actor relativo a los derechos de exportación previstos en la Res. MEP 125/05, pues, si bien su silencio durante varios años implicó su aceptación al régimen de retenciones, ese consentimiento no se extiende a las modificaciones instrumentadas ?en relación al "quantum" y al carácter "móvil" de las "retenciones"?, a partir de la resolución cuestionada, máxime que tal como el propio actor lo indica, no admitió, ni siquiera tácitamente, la validez de dicha norma, sino que por el contrario, la cuestionó dentro de los siguientes 15 días de haber sido dictada.
Fallo:
Señora Juez:
I - El actor interpone acción de amparo por si y como representante legal de "La Genara S.R.L." en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986 , para que se declare la inconstitucionalidad del art. 755 , concordantes y complementarios de la ley 22.415 (Código Aduanero), del decreto 2752 -del 26 de diciembre de 1991- y de la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía y Producción, que aumenta, entre otros, los derechos de exportación de granos, soja y girasol y de toda otra disposición que la reemplace y, en su mérito, se disponga que su parte está exenta de retenciones por no estar sometida a esa normativa.
Se considera legitimado para deducir esta acción tanto personalmente, como por la representación que ejerce, por estar directamente afectado por la Resolución 125/2008 (art. 5º de la ley 16.986).
Refiere que conforme consta en el título que acompaña, es propietario del establecimiento que destina a la agricultura compuesto de varios lotes que en total y propios suman 917 has en el Partido de 9 de Julio, Pcia. de Buenos Aires.
Señala que, con la empresa que representa explotan el predio en forma conjunta, por lo cual se encuentran inscriptos en la AFIP, como productores agrícolas.
Dice que la producción del establecimiento se vende indistintamente a nombre propio o de la sociedad que representa, a través de firmas acopiadoras y exportadoras.
Además de la propiedad de campo, su carácter de damnificado lo acredita con:a) la existencia en ese lugar de 320 has sembradas de soja de segunda, de próxima cosecha; b) la actividad como productores; c) la concreción de importantes ventas anuales; d) la inscripción en la AFIP como productores agrícolas.
II - En cuanto al perjuicio directo señala que si bien la retención ha sido establecida como derecho de exportación y recae sobre el exportador, la exportación paga el derecho, pero lo hace con el dinero de los productores.
En su carácter de productor agrícola, el perjuicio grave y directo que le provoca la Resolución 125/2008, radica en que, de modo ilegítimo, le obliga a resignar en beneficio del Gobierno una parte importante de la producción de sus tierras.
Sostiene que dado el estricto control estatal al que está sometido el negocio de granos, todas las operaciones deben estar documentadas y registradas.
Señala que los productos agrícolas, como todo "comoditie" tienen un precio que se regula internacionalmente y que se refleja en las operaciones de la bolsa de Chicago. El mercado interno sigue esos valores por lo que el precio doméstico responde a dos variables principales, la cotización internacional y el flete. El conjunto configura el precio FOB, es decir, el de la mercadería en puerto para embarcar.
Refiere que con las retenciones impuestas en los últimos años bajo el rótulo de derechos de exportación, esa ecuación quedó alterada; porque la retención se agrega como una variable más del precio.
Al incorporarse como una contribución sobre las ventas al exterior, la exportación acomoda los precios que pagará el productor en función de la diferencia.Si el valor FOB es de 100 y la retención del 50%, el exportador estará forzado a comprar el cereal a 50, de otro modo tendría que operar a pérdida.
Ese precio, aunque determinado por la suma de cotización internacional, flete y retenciones, regirá el mercado doméstico aún cuando ese producto no se exporte.
La formación del precio interno de los cereales y oleaginosas demuestra que, aún cuando el importe de la retención la percibe el Estado a través del exportador, cuando éste abona la retención a la Aduana no paga con fondos propios, sino que paga con lo que recibe del importador en la parte que no le llega al agricultor.
Refiere que, el Gobierno cobra lo que le quita al productor y lo hace a través de las firmas exportadoras que a estos efectos funcionan como agentes de retención.
La retención que impone la Resolución 125/2008, que se suma a la anteriores aumentándola, está expuesta en la fórmula de su art. 1º de donde surge que la alícuota será igual al Valor Básico (VB) más el resultado de multiplicar la Alícuota Marginal (AM) por la diferencia entre el valor FOB de la mercadería y el Valor de Corte (VC) todo dividido por el valor FOB.
Tanto el VB, como el AM y el VC son distintos según el cereal que se trate y sus valores numéricos están indicados en las planillas de los arts. 2°, 3°, 4° y 5° de la Resolución.
Expresa que en ella, el cereal no está identificado por su nombre, sino por su posición arancelaria en la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM).
En el caso particular de la soja, volcados los números del art. 4° a la fórmula del art.1°, tomando como precio de la tonelada el de U$S 528 (precio informado por la Secretaría de Agricultura para el 12 de marzo de 2008) la alícuota del derecho de exportación es del 45,015 %, es decir que de U$S 528 el productor sólo recibirá la suma de U$S 290,33.
Con este mecanismo, a mayor valor del producto, mayor es la retención o derecho de exportación y a la inversa.
Por otra parte, mediante este sistema móvil del tributo, al establecer que el aumento del precio internacional le sigue el aumento de la retención, juega en el caso -además- como un precio máximo, toda vez que cuanto mayor es el aumento, mayor la participación del Estado en ese aumento en concepto de retención, destruyéndose el mercado a término.
Expresa también que todo lo expuesto con relación a la soja es aplicable al girasol y al maíz, según los precios FOB, también del día 12.03.08.
Es ese método, con sus porcentajes abusivos y confiscatorios, el que motiva el pedido de amparo.
III - En punto a la inconstitucionalidad señala que la resolución impugnada no se conforma al principio de legalidad tributaria, regla esta contenida en nuestra Constitución en el art. 4 , 17 y 75 inc. 1 ; principio que ha sido mantenido y reforzado en la última modificación de la Carta Magna, en el art. 99 .
Sostiene que en nuestro ordenamiento constitucional es el Congreso de la Nación el órgano que ejerce el poder tributario del Estado y que en el art. 52 se establece que a la Cámara de Diputados le corresponde "exclusivamente" la iniciativa de la leyes sobre contribuciones.
Afirma que le origen constitucionalmente espúreo de la Resolución 125/08, se remonta al Código Aduanero (ley 22415 ) el que luego de declarar que el derecho de exportación específico deberá ser establecido por ley (art.754), en el artículo siguiente autoriza al Poder Ejecutivo, entre otras cosas, a gravar "con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviera gravada con este tributo".
Concluye que tanto el art. 755 del Código Aduanero como el decreto n° 2275/99 -que a su vez delega en el Ministerio de Economía la facultad de establecer gravámenes- como la Resolución 125/2008 dictada en su consecuencia, son intrínsecamente inconstitucionales, expresando que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo.
En cuanto al derecho de propiedad expresa que la Resolución 125/20008 agrede frontalmente su derecho de propiedad, dado que la medida administrativa cuestionada no tiene justificación en una situación económica extraordinaria; solo se trataría -según surge de la Resolución- de evitar que el sector agropecuario tenga beneficios importantes y, como es de público conocimiento, permitirle al Poder Ejecutivo aumentar la recaudación impositiva de un modo simple y práctico.
Se agravia en cuanto la citada resolución le permite al Estado quedarse con una parte sustancial de su producción, señalando que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido con carácter invariable que los tributos, en lo que superan el límite del 33% del beneficio, resultan confiscatorios y que las disposiciones que los sustentan son en esa medida inconstitucionales.
IV - Refiere además que la Resolución 125/2008 vulnera también el principio de razonabilidad previsto en el art.28 de la Constitución Nacional así como el derecho a trabajar, comerciar y ejercer industria lícita, ya que con ese nivel de presión impositiva se impide de hecho la actividad productiva.
Resalta que, en situaciones de emergencia, si se ha llegado al extremo de requisar bienes de los particulares, de todos modos se les reconoce la indemnización correspondiente.
En el caso, las retenciones que se imponen ni están justificadas por un estado de guerra ni nada parecido y no solo se despoja a los ciudadanos de su propiedad, sino que se los indemniza.
Expresa además que la concepción tributaria que inspira la resolución impugnada afecta la estructura federal del país al sustraerle a las provincias las rentas que les corresponden.
Hace mención a la total y absoluta carencia de los fundamentos de la Resolución 125/08. Sostiene que de los considerandos de la misma surgen como únicos argumentos -para el agravamiento de las retenciones- el aumento de los precios internacionales y la posible repercusión de tal incremento sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre sobre las decisiones de inversión del sector agropecuario.
Expresa que la supuesta incidencia de la suba de los precios internacionales sobre el conjunto de la economía no resulta aplicable a la soja ya que el 95% de la misma se exporta.
Por último, considera que en su presentación se encuentran cumplidos los recaudos exigidos por el art. 43 de la CN y el art. 1º de la ley 16.986 y la doctrina elaborada al respecto.
En punto a la arbitrariedad manifiesta de la resolución expresa que el porcen taje al que se eleva el derecho de exportación ni siquiera se calcula sobre el beneficio del productor, se aplica directamente sobre el precio de venta del cereal, es decir, la retención no grava la utilidad, sino la producción bruta.
En consecuencia de todo lo expuesto, solicita que, a excepción de otro mecanismo que V.S.considere adecuado, se haga saber al Ministerio de Economía y Producción, Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, que la mercadería de su propiedad está exenta de toda retención y que el exportador que intervenga está autorizado para hacerle entrega del importe de la aludida retención.
V - Requerido el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986, contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción de amparo deducida, con costas (conf. fs. 104/179).
En lo principal se sustenta en diferentes defensas tanto formales como sustanciales, entre las que se destacan las siguientes:
a) la falta de legitimación activa: sobre el punto señala que el actor entabla la acción por sí y como representante de La Genara S.R.L.; en relación a la representación de esta última, refiere que de la documentación acompañada no surge la calidad de socio gerente del mismo, no se acompaña la correspondiente acta de designación de autoridades, ni tampoco el contrato social constitutivo acompañado determina que personas son las que detentan la calidad de socio administrador.
Refiere que el actor tampoco acredita su condición de exportador, ni siquiera alega hacerlo. La supuesta lesión a su derecho de propiedad carece de sustento, dado que no acredita mínimamente que desarrolle una actividad exportadora de los productos que invoca.
Expresa que la resolución incide sobre la exportación y no sobre la producción agrícola, razón por la cual el actor por sí o en representación de la sociedad que invoca, carece de la legitimación necesaria.
El carácter de exportador, se acredita con los certificados de embarque y/o su inscripción en el Registro de Exportadores, conforme las constancias de autos y ese carácter no se acreditó.
b) ausencia de caso o controversia:no hay caso concreto que habilite esta instancia; además es también la naturaleza del acto que se intenta someter al control judicial la que determina la existencia del caso, supuesto que no se configura en esta circunstancia en particular.
c) exigencia de mayor debate y prueba, dada la índole de la cuestión traida a debate.
d) inexistencia de lesión constitucional: en el caso es preciso tener en cuenta que la demandante alega la supuesta lesión de su derecho de propiedad, sin embargo no se ve afectada por la medida, en virtud de que no reviste el carácter de exportadora y, en el caso, no se ha demostrado ser titular de una relación jurídica sustancial que la habilitaría para promover la presente acción.
e) afectación de una función esencial del Estado: la acción intentada se dirige contra una actividad estatal de naturaleza esencial, por tal motivo resulta inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 2° inc c) de la ley 16.986.
En cuanto a lo sustancial, se hace referencia al informe de la Dirección de Política Económica Externa dependiente de la Subsecretaría de Coordinación Económica del Ministerio de Economía y Producción, señalando que el mismo aportó fundamentos técnicos al nuevo esquema de derechos de exportaciones móviles para cereales, oleaginosas y derivados, destacándose que los derechos de exportación fijos no logran suavizar las variaciones de precios provocadas por aumentos de precios internacionales.
En el caso, el nuevo esquema establece que el monto a pagar en concepto de derecho de exportación para cada uno de los producots alcanzados dependa positivamente de su precio FOB de exportación determinado por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos (Ministerio de Economía y Producción) al momento de registrar la transacción (registro de exportación).
Por último, puntualiza una serie de ventajas que presenta el nuevo sistema, entre las que se destacan el desacople de los precios internos a los precios internacionales; la mayor previsibilidad para el sector y elincentivo a la producción de maíz y trigo.
VI- Corrido el traslado dispuesto a fs. 180, contesta la actora en los términos del escrito que obra a fs. 181/187.
VII - V.S. me da intervención en los términos del art. 39 de la ley 24.946, en tales condiciones, considero que V.S.:
A) Con relación a la falta de legitimación activa opuesta por la demandada, entiendo que debería desestimarla y ello por cuanto:
La falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual éste versa (conf. Palacio, "La excepción de falta manifiesta, etc.", R.A.D., Proc. 1968. I, pág. 78, citada en Falcón, Enrique M. "C.P.C.C.N., anotado, conc. y com.", T.III, pág. 42, Ed. Abeledo Perrot-1992); para que la excepción pueda ser admitida como previa la falta de legitimación debe necesariamente ser manifiesta. (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala III in re "López Edith c/ E.N. -M° de Economía s/ daños y perjuicios" del 4 de abril de 2000).
La demandada cuestiona la representación que el actor ejerce de "La Genara S.R.L.", porque la misma no surgiría de la documentación acompañada (conf. fs. 160).
Sin embargo, el amparista señala que en el artículo quinto del contrato social acompañado se lee: "Quedan designados Gerentes en este acto, ambos socios, quienes actuarán y tendrán el uso de la firma social en forma indistinta". En el encabezamiento del contrato figuran como socios constituyentes la Sra. Selina María Forrester de Gallo Llorente y el suscripto -Santiago Gallo Llorente- (conf. fs. 183 y contrato social agregado a fs. 22).
Se señala además que en dicho artículo quinto se establece: ". ejercerán sus funciones durante el plazo de duración de la Sociedad" (conf. fs.22).
Por su parte -en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada- el artículo 157 de la ley 19.550 prescribe: "La administración y representación de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente. Podrá elegirse suplentes para casos de vacancia".
En cuanto a lo señalado por la demandada de que no se ha acreditado la condición de exportador, el actor expresa: "no se ha acreditado porque ni lo soy ni lo he invocado. Por el contrario, he sostenido que no se requiere ser exportador para intentar este amparo por cuanto la legitimidad en este caso no deriva de esa calidad, sino de mi carácter de afectado directo por la Resolución cuestionada" (conf. fs. 183 vta. y 4 vta.).
B) Desestimada la excepción deducida corresponde avocarse sobre la admisibilidad de la vía elegida.
En punto a este tema -de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General- entiendo aplicable lo resuelto por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca in re "El Nuevo Sendero S.R.L. C/P.E.N. s/acción de amparo-medida cautelar", que luego de evaluar las circunstancias del caso concluyó que no se comparte la decisión del a quo, en cuanto el argumento relativo a la necesidad de mayor debate y prueba no se condice con el objeto principal de la acción.
C) Determinada de esta forma la admisibilidad de la vía elegida, es necesario entrar a considerar la Resolución N° 125/2008 cuestionada.
No se me escapa el hecho que la misma ha sido sustituida por la Resolución N° 68/2008.
Sin embargo, considero que el dictado de la resolución precitada no modifica sustancialmente el tema traído a nuestro conocimiento.En el caso, resulta aplicable la jurisprudencia que establece "En los juicios de amparo debe fallarse con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas (CS, septiembre 22 de 1993 - Colegio Público de Abogados de la Capital c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo y Poder Judicial) (LL, Repertorio 1995- pág. 73).
La Resolución N° 125/08 en sus considerandos establece:
"Que los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años, con una elevada volatilidad de sus tasas de variación interanual.
Que la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario.
Que la modificación propuesta del esquema de derechos de exportación aplicables a un subconjunto clave de cereales y oleaginosas constituye una herramienta apropiada para solucionar los problemas previamente mencionados".
Por su parte, la Resolución N° 68/08 en su considerandos señala:
"Que el esquema de derechos de exportación móviles tiene por finalidad amortiguar el impacto del aumento de los precios internacionales de los cereales y oleaginosas y sus respectivos subproductos en los precios internos, contribuyendo a mejorar la distribución del ingreso.
Que resulta conveniente compatibilizar dicho esquema con las condiciones necesarias para el buen funcionamiento de los mercados a término.
Que a tal efecto resulta apropiado fijar los derechos de exportación aplicables a cada producto para los distintos niveles de precios internacionales.
Que en tal sentido resulta conveniente establecer para el alcance de la presente resolución un determinado nivel de precio para cada producto en función de la evolución reciente de los mercados internacionales y propiciar un incremento de las superficies sembradas de trigo y maíz, estableciendo alícuotas adecuadas a tales fines".
Ahora bien, entre sus múltiples argumentos, el amparista sostiene que la Resolución N° 125/08 vulnera el principio de razonabilidad previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional.
Sabido es que el principio de razonabilidad es una herramienta del control constitucional de las leyes que hunde sus raíces en la Carta Magna inglesa. Su actual perfil es el resultado de una larga jurisprudencia de diversísimos tribunales con jurisdicción constitucional.
El principio prescribe básicamente que los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que regulen de un modo irrazonable los derechos constitucionales.
Se trata de un "concepto jurídico indeterminado" cuyo significado preciso se determina caso por caso, en el momento de su utilización.
La razonabilidad se despliega en tres subprincipios: el de adecuación, el de necesidad y el de razonabilidad en sentido estricto.
El primer subprincipio es el de adecuación, el cual establece que la norma reguladora de un derecho fundamental sea adecuada o idónea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado. Es decir, establecido el fin que busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este último resulte apto para el logro del primero.
Presupuesto el test de adecuación, el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador escoja entre los medios idóneos para el fin que procura, aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados.
Tiene lugar, un juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera podido elegir.
Una vez establecida la adecuación y necesidad de la medida legislativa se debe determinar si es razonable stricto sensu. Consiste pues en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar.
La posición dominante concreta el juicio en un balanceo entre las ventajas y desventajas de la medida.
Con expresión ilustrativa se habla en el derecho francés de "balances entre costos y beneficios. También en el derecho español tanto la jurisprudencia del TC como la doctrina han llegado a una conceptualización similar.Por ejemplo, se ha sostenido en la STC 66/1995 que una restricción de un derecho fundamental es proporcionada strictu sensu si es "ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto".
Una norma razonable será, de acuerdo con lo dicho hasta aquí, aquella que sea: a) adecuada al fin; b) la menos restrictiva de los derechos fundamentales de entre todas las adecuadas y, finalmente, c) respetuosa de una relación proporcionada entre los costos y los beneficios de la causa.
También se ha dicho que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto tiene una dimensión más: "la de la inalterabilidad", dimensión esta que ha sido reconocida, de modo implícito, por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Desde esta posición, la razonabilidad de una medida presupone dos cosas: a) que la medida no altera el contenido del derecho fundamental involucrado; y b) que la medida no alteradora restringe las normas iusfundamentales en un grado tolerable teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido.
Surgen entonces dos modos de irrazonabilidad: (i) desproporcionalidad o irrazonabilidad por alteración y (ii) desproporcionalidad por injustificación.
El olvido del primer modo de irrazonabilidad supondría, entre otras cosas, la pérdida del sentido del propio principio de razonabilidad o proporcionalidad y, en última instancia, de los derechos constitucionales como instancia indisponible, puesto que sería suficiente encontrar un fin elevado y un medio inocuo en relación con el peligro que se intenta conjurar para justificar la violación del contenido esencial de un derecho y hacer de la razonabilidad un criterio meramente formal. (conf. Cianciardo, Juan "Una aplicación cuestionable del principio de razonabilidad", Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 2002 y "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales", Revista Derecho y Persona.Vol 41-1999, Universidad de Navarra).
Confrontando el artículo 28 de la Constitución Nacional -con el alcance antes reseñado- con las Resoluciones N° 125/2008 y 68/2008 del Ministerio de Economía y Producción, me inclino por la inconstitucionalidad de las mismas.
En estos términos evacuo el requerimiento efectuado por V.S.
FISCALIA FEDERAL, de junio de 2008.-
Buenos Aires, 5 de Junio de 2008.-
Y VISTA:
Para sentencia esta causa: "Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ EN -M° Economía -Resol 125/08 (dto. 2752/91) s/ Amparo Ley 16.986" Expte. N° 8.324/08, de cuyas actuaciones,
RESULTA:
I) A fs. 2/15 el actor por sí y en representación de "La Genara SRL" (establecimiento de 917 has) -invocando su carácter de propietario y productor agrícola (inscripto ante la AFIP)-, interpone amparo contra el Estado Nacional por inconstitucionalidad del art. 755 de la ley 22.415 (Código Aduanero), del dec. 2752/91, de la res MEP 125/05 y de toda otra disposición, que aumente los derechos de exportación sobre la producción (actual y futura) de cereales y oleaginosas en su establecimiento. Consecuentemente solicita quedar exento del pago de las "retenciones" a que se refieren las resoluciones cuestionadas.
En esencia aduce que: a) es damnificado por tener 320 has sembradas de soja de segunda, de próxima cosecha; por concretar importantes ventas anuales de cereales y oleaginosas y ser quien, paga la "retención" (y no el exportador); b) las intempestivas y altísimas retenciones móviles: a´) son irrazonables, obstaculizándole su derecho a trabajar, comerciar y ejercer industria lícita; sin indemnización; b´) son una variable más del precio (para la soja, de U$S 528, solo recibirá U$S 290.33); c´) es mayor la retención a mayor valor del producto con porcentajes abusivos y confiscatorios; d´) no atienden a los costos internos (gravando la producción bruta); y e´) violan el principio de legalidad tributaria y/o de "reserva de ley"; d) el origen constitucionalmente espurio de la res. MEP 125/08 se remonta al art.455 del Código Aduanero y prosigue con el decreto impugnado que subdelega en el Ministerio de Economía; d) la supuesta incidencia de la suba de precios internacionales sobre el conjunto de la economía es inaplicable a la soja pues, el 95 % de la misma se exporta; la mayor "equidad distributiva" no se explicó y es dogmático; y lo referido a la creciente incertidumbre "respecto a inversiones del sector agropecuario" parece broma para quien invirtió grandes sumas para sembrar bajo determinado statu quo legal, que sustancialmente cambia, antes de la cosecha.
II) A fs. 141/179 contesta el EN -Ministerio de Economía y Producción- el informe de ley. Pide el rechazo del amparo, con costas.
Luego de explicar detalladamente las razones técnicas de la res MEP 125/08, sostiene que tanto dicho acto administrativo como las res 126/08 y 141/08 se encuentran directamente cimentadas en el art. 755 del CA y leyes posteriores. Asimismo afirma que no hay acción porque: a) no hay ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (la ilegitimidad de las resoluciones impugnadas quedó clausurada porque no es posible invalidarla por esta vía, sin previamente, hacer lo propio con las normas que la sustentan (art. 755 CA); b) necesidad de mayor debate y prueba (por implicancia de cuestiones técnicas, inexistencia de lesión constitucional cierta y daño eventual) ; c) afectación de una función esencial del Estado; d) falta de legitimación activa y de "caso" (porque no acredita el actor la calidad de socio gerente de "La Genara SRL", tampoco invoca ni prueba su calidad de exportador:único afectado por la medida, la que no incide sobre la actividad agrícola; el amparista sólo impugna una resolución que usó atribuciones conferidas por una ley no efectivamente controvertida.; el Ministerio de Economía y Producción dictó medidas destinadas a compensar los pequeños productores (MEP 125/08 Y 285/08); e) el control judicial invadiría áreas privativas de los otros poderes toda vez que no estamos frente a un impuesto o contribución sino ante una medida de policía, apoyada explícitamente por el Poder Legislativo y de política económica que actúa sobre la redistribución del ingreso sin afectar el derecho de propiedad; los Jueces no pueden controlar las razones de los poderes políticos para adoptar determinadas decisiones; f) la delegación ha sido efectuada sin violar el principio de legalidad tributaria; dentro del marco constitucional y el art. 755 del CA fue reafirmado en su validez, entre otros por el art. 42 de la CN y por las leyes 25.918 y 26.135 ; y g) no hay confiscatoriedad.
III) A fs. 189/197 la Sra. Fiscal Federal se pronuncia por la inconstitucionalidad de las res. MEP 125/08 y 68/08, y
CONSIDERANDO:
1°) Antes de analizar individualmente las objeciones de fondo y forma por el Estado opuestas, -y atento, fundamentalmente, al espíritu que dimana del referido informe de ley- se impone traer a primer plano el nudo del problema. Este se circunscribe a decidir si la instrumentación del quantum y modalidad de las "retenciones" que fijaron la res MEP 125/08, y complementarias, violan en forma manifiesta el principio de reserva legal, previsto en la Constitución, como afirma al actor; o no lo hacen, como afirma el Estado Nacional.
No se trata aquí de analizar si el sistema de "retenciones" diagramado primariamente por la res. MEP 125/08 y ajustado respecto a la "movilidad" por su similar res MEP 64/08, es conveniente o no, si contribuye o no a la equidad distributiva.Tampoco se trata, como afirma el informe de ".controlar las razones que han tenido en cuenta los poderes políticos para adoptar determinadas decisiones".
Nada de ello incumbe al Juez. El Juez no puede resolver en contra de la ley, está sometido primariamente a ella. Salvo precisamente, cuando es contraria a la Constitución, puesto que la Constitución es también una ley en el sentido de ese sometimiento (Bachof Otto "Jueces y Constitución" CIVITAS, en especial, pags. 64 y 65).
Por todo ello, el único punto que aquí se analizará es estrictamente jurídico. Esto es, decidir si se ha violado o no, la Constitución Nacional y dentro de ella el principio de legalidad tributaria. Decidir si el sistema de "retenciones" (que, como se verá, afecta al actor como productor de cereales y oleaginosas), fue válidamente instrumentado (por el Señor Ministro de Economía y Producción) o si no lo fue (porque debió intervenir el Congreso).
2°) En claro lo anterior, toca ahora despejar las objeciones preliminares (de forma y fondo) opuestas por el Estado Nacional.
I) Falta de legitimación activa y/o "de caso contencioso". No proceden.
En esencia, y como se vió, el Estado sostiene que las "retenciones" objetadas no inciden sobre el productor agropecuario, sino sobre el exportador. No le asiste razón. Varias razones autónomas me llevan a tal convicción:
A) El examen de la legitimación no requiere aquí, determinar quién es el sujeto pasivo de la obligación tributaria que surge de la res. MEP 125/08 y/o de las complementarias subsiguientes.
Que el actor actúe aquí como responsable por deuda propia o que lo haga por deuda ajena, resulta insustancial para la solución del planteo. Y lo es, porque la pretensión deducida no tiene por objeto la repetición de tributo alguno. Lo que requiere el art. 5 de la ley 16.986 es la titularidad de un derecho por quien se considera afectado por un acto u omisión de la autoridad pública.Requisito aquí, suficiente cumplido.
Ello surge de la documentación adjunta a la demanda. Entre elementos más importantes cabe mencionar las siguientes:
a) Contrato social de "La Genara SRL", cuyo objeto es dedicarse ". a la explotación,. de establecimientos agrícolas. siembras y demás tareas específicas de la explotación agropecuaria, .compra, venta. todo tipo de comercialización de productos y subproductos derivados de la actividad agropecuaria. granos.".
A diferencia de la objeción que formula el informe, la representación del actor con relación a "La Genara SRL" surge clara del art. 5° del referido contrato. Allí se especifica que la dirección y administración de dicha sociedad estará a cargo ". de uno o más gerentes socios o no,." quedando designados ambos socios (uno de ellos el aquí actor) quienes actuarán ". y tendrán el uso de la firma social en forma indistinta". (ver fs.19/22).
b) Título de propiedad del condominio sobre fracciones de campo ubicadas en el Partido 9 de Julio, Pcia. de Bs. As. (fs. 29/30 y fs. 27/73).
c) Formulario de Impresión de constancia de Inscripción del actor, ante la AFIP en Ganancias Personas Físicas e IVA: actividad secundaria, cultivo de soja y girasol 11132 (F-150) 1) y 11131 (F-150). Con vigencia del 28/03/08 al 24/09/08 (ver fs.74)
Similar formulario para "La Genara SRL" con relación a "Ganancias Sociedades, Ganancia Mínima Presunta, IVA, BP- Acciones o participaciones- Reg. Seguridad Social Empleados y respecto, entre otros, de los cultivos de soja y girasol. También con vigencia 28/03/08 a 24/09/08 (fs. 75/76)
d) Formulario ONCCA de compraventa-liquidación, de donde surge que el actor y/o "La Genara SRL" vendieron soja con fechas: 24/08/07, y 14/02/08. (Ver fs. 77/78)
Certificado de depósito intransferible- Secretaría Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación por "soja", emitido el 22/08/07 (ver fs.79).
e) Boleto de Compraventa emitido por la Bolsa de Cereales de Bs.As, de donde surge que el actor, como productor vendió 120 ts. de "soja" (ver fs.80).
f) Factura emitida a "La Genara SRL" dando cuenta de la compra de insumos, para fumigación de soja, entre otros. (ver fs. 94).
Afirmar, que pese a todo ello, el actor carece de legitimación porque el impuesto lo paga el exportador, implica ignorar la realidad de los hechos y transpolar sin fundamento, los requisitos a veces exigidos para los juicios de repetición de tributos a una acción cuyo contenido y alcances son absolutamente diferentes (doc. Sala III "Video Club Dreams c/ Inst. Nac. de Cinematografía" del 9/3/93, Conf. por la CSJ el 6/6/95).
B) En esta clase de operaciones -con precios internacionales- la traslación del tributo, opera hacia atrás, reduciendo el precio de venta del productor.
En los hechos y en la práctica usual, el exportador (al realizar la exportación definitiva a través de la registración del permiso de embarque), transfiere la carga tributaria (por vía de retrotraslación) al productor; quien no puede trasladar.
Así lo entiende destacada doctrina: Bibiloni M "Acerca de los derechos de Exportación, sus fundamentos legales e implicancias, en especial p. 43, del suplemento La Ley "Retenciones a las exportaciones"; Corti A y Calvo " "Acerca del encuadre constitucional de las retenciones a las exportaciones agropecuarias" LL del 18/4/08; Sáenz Valiente S "Retenciones a las exportaciones de Productos Primarios y sus derivados" Suplemento "La Ley" cit, en especial p. 82; Lascano M. en "Las retenciones sobre las exportaciones, equidad económica y el principio de capacidad contributiva, mismo suplemento, en especial p. 30 y 38; Spisso R "Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurídica" Suplemento cit, en especial Pág. 97.
C) La afectación a que se refiere el art.5 de la ley 16.986 surge además, con total nitidez, de cara a reconocimientos, emanados de importantes autoridades del Gobierno Nacional.
a) Por un lado, del informe que el señor Jefe de Gabinete de Ministros Dr. Alberto Fernández, brindó ante la Cámara de Senadores de la Nación los días 30/4 y 1/5 del corriente año.
Las referencias a que las llamadas retenciones afectan al productor y no al exportador (como aquí pretende el informe), son claras.
El Sr. Jefe de Gabinete explicó lo que debe entenderse por "precio pleno" para el productor: "eso que se llama "precio pleno", que es el precio internacional menos el precio FOB y las retenciones. trabajamos para que ese precio llegue al productor.".
Es más, también afirmó que ".si el problema de la soja eran los pequeños productores, ellos no deberán pagar más que el 35% original en concepto de retención." (versión taquigráfica provisional -Cámara de Senadores- sesión especial, págs. 44 y 45).
b) Por el otro, el reconocimiento surge de la voz del propio Ministerio de Economía y Producción.
Lo hicieron las res MEP 284/08 y 285/08 , emitidas hace pocos días, justamente, como ".instrumento de apoyo, dirigido a los pequeños productores agrícolas" frente al nuevo régimen de retenciones impuesto por la res. MEP 125/08.
c) Asimismo y concordantemente, la propia resolución MEP 125/08 aquí cuestionada (que no fue siquiera mencionada ni expresamente derogada por su similar 64/08 ), consideró la persistencia del escenario allí descripto ".podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de .una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario". Nuevamente, nada refiere al sector exportador.
d) Es de público y notorio, que las protestas y enfrentamientos de intereses que, desde marzo pasado, disparó el sistema de "retenciones" instaurado por la res MEP 125/08, se concretaron con los sectores rurales y no con los exportadores.Sectores que, tal como lo indica el informe, son los que intermitentemente, han venido reuniéndose con el Gobierno, con el propósito de llegar a un acuerdo, no concretado, aún a pesar del largo tiempo transcurrido.
En suma, -y tal como bien lo indica la Sra. Fiscal Federal preopinante-, el demandante expresa un agravio diferenciado, demostrando la existencia de un interés "especial" o "directo" que permite tener por configurado el "caso contencioso" (doc. CSJ reciente fallo originario donde pretendía un consumidor discutir las retenciones de que se trata: "Zatloukal J c/ EN (MEP) s/ amparo" del 28/5/08).
II) Inexistencia de lesión actual y/o existencia de "daño hipotético" o daño conjetural. No pueden prosperar, pues:
Sólo alcanzan carácter dogmático y además se ven desvirtuadas, no sólo por lo hasta ahora expuesto, sino porque aún de admitirse -hipotéticamente- que estamos ante un daño conjetural, y/o peligro potencial; igual es formalmente admisible la vía elegida.
Y lo es, porque la acción de amparo también tiene una finalidad preventiva y no requiere de daño consumado en resguardo de los derechos. Así lo consideró la CSJ en varios precedentes (Fallos 306:1892 (en especial cons 8vo); 307:1379; y mucho más recientemente, in re originario "Zofracor SA c/ Estado Nacional s/ Amparo" del 20/9/02. También este Juzgado in re "Halabi Ernesto c/ PEN -ley 25873- dto. 1563/04 s/ amparo" del 14/6/05 conf. por Sala II el 29/11/05).
III) Existencia de otras vías, necesidad de mayor debate y prueba. No son admisibles, pues:
a) Aún coincidiendo con el Estado en atribuir carácter excepcional a la acción de amparo; lo cierto es que, a partir de la reforma constitucional, sólo obsta a su viabilidad, la existencia de "otro medio judicial más idóneo". Para el caso, el ordinario no es el proceso más apto.Sería irrazonable, injusto y contrario a elementales principios de economía y celeridad procesal imponer al actor, acuda a dicha vía.
Máxime que, tal como lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia, -aún antes de la reforma Constitucional- cuando al momento de dictar sentencia, se pueda establecer si la conducta cuestionada resulta o no manifiestamente ilegal, el juicio de amparo es el marco adecuado para instrumentar el correspondiente debate. Impedir ese examen y dilatar la decisión sobre temas sustanciales, invocand o inexistentes o inválidas restricciones procesales, implica contrariar las disposiciones constitucionales y legales del juicio de amparo. No es postulable, en abstracto, la "existencia de otras vías", sino que depende, en cada caso, de la situación planteada, evaluable por el Tribunal (CSJ in re "Peralta" del 27/12/90 Fallos 313:1513; "Video Club Dreams" del 6/7/95 Fallo 318:1154; "Lifschitz, G.B" del 15/6/04; entre otros; doc. de este Juzgado in re "Jaimar SA" del 24/5/95, Conf. por Sala IV 29/9/95 y por la CSJ el 20/8/96; también "Nieva Alejandro y Otros c/ PEN -dto 375/97 s/ amparo" del 8/7/97, conf por Sala II el 26/8/97; entre muchos otros).
Doctrina aquí de particular aplicación dado que, como lo anticipé, el derecho debatido -atinente fundamentalmente a la inconstitucionalidad de normas por violación al principio de "legalidad tributaria" o "reserva de ley"-, involucra una cuestión de puro derecho que no requiere prueba alguna. Esto es, el mayor debate y prueba no se condice con el objeto principal de la acción, que es la declaración de inconstitucionalidad del art. 755 del Código Aduanero, como norma fundante de la delegación ejercida; pues, para ello, sólo se exige confrontar dicha norma con las cláusulas fiscales de la Constitución (conf. Cám.Fed. Bahía Blanca Sala II, en tema análogo:"El Nuevo Sendero SRL c/ PEN s/ acción de amparo" del 23/4/08 y dictamen Fiscal de autos).
b) La necesidad de una pronta respuesta del Poder Judicial a través de ésta sumarísima vía, dispara además, de cara a dos circunstancias decisivas:
Por un lado, porque como bien lo señaló la Cámara Federal de Bahía Blanca (Sala I in re "Zuntini, G.C. c/ PEN s/ amparo" del 2/5/08), el nuevo sistema de retenciones hace ".imprescindible las negociaciones. entre las autoridades nacionales y las entidades agropecuarias, pero." también torna ".forzosa la intervención de la justicia, como instrumento necesario para mantener la paz social." (el subrayado me pertenece). Ello además, por imperio del ejercicio jurisdiccional requerido, que obliga a dictar sentencia (doc. Sala 1 "Aviani, A c/ CNRT y otro s/ Amparo" de febrero/08, confirmando sentencia de este juzgado del 29/5/07).
Por el otro, la total ausencia del rol asignado al Poder Legislativo, justamente en materia tributaria. Esto es: la inexistencia, al menos, de una política legislativa clara en la materia; la inexistencia del ejercicio de competencias propias y exclusivas del Poder Legislativo, como cause institucional primario y natural para decidir sobre la imposición y/o modificación de tributos.
IV) Teoría de los actos propios y/o del consentimiento. Tampoco procede.
Acierta el informe al afirmar que el silencio del actor durante varios años, implicó su aceptación al régimen de retenciones. También, cuando sostiene (con sustento en inveterada jurisprudencia de la CSJ) que el voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior.
Yerra empero, al pretender que ese consentimiento se extienda a las modificaciones instrumentadas -en relación al "quantum" y al carácter "móvil" de las "retenciones"-, a partir de la res. MEP 125/08. Máxime que tal como el propio actor lo indica, no admitió, ".ni siquiera tácitamente, la validez de la resolución 125/08.Por el contrario,." la cuestionó ".dentro de los siguientes 15 días de haber sido dictada".
Por ser así, la variación del porcentual del "quantum" de la alícuota (elevándose por sobre el porcentual vigente hasta antes del 10/3/08) y el carácter móvil de las retenciones, no fueron consentidos por la parte actora, lo que descarta de cuajo, la aplicación de la teoría de los actos propios.
A todo evento,- y en lo que concierne a la constitucionalidad de las normas en que el Estado pretende fundar la delegación-, cabe recordar que, en principio y salvo supuestos de normas que no requieren actos de sujeción individual, el plazo de impugnación comienza a correr desde que se dicta el acto de aplicación y no desde el momento en que la norma se publica (doc. "Video Club Dreams" ya citado).
En suma, el consentimiento del actor, opera para todos los actos reglamentarios anteriores al 10/3/08; esto es opera hacia atrás de la resolución MEP 125/08 y consecuentes. No hacia adelante.
V) Afectación de una función esencial del Estado y/o de políticas públicas. Tampoco son admisibles, pues:
a) No desconozco que los tributos en general, tienden esencialmente a la obtención de fondos para el tesoro público y que constituyen valioso instrumento de regulación de la economía (así lo viene señalando la CSJ "Fallos" 318:676; "Pablo Horvath" 1995). Tampoco que, en particular, los derechos de exportación constituyen importante fuente de ingresos para el Tesoro de la Nación y son parte de la política económica de la Nación. Reitero empero que, a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Juez, garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados. Ese es el objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias.Las políticas y aún la técnica de policía, a que refiere el informe, tienen un marco constitucional que no pueden exceder, lo que es específico deber del Juez controlar (doc. CSJ Fallos 328:1146 "Horacio Verbitsky" ).
Lo que es aún aplicable en el campo discrecional de la Administración económica: el Juez no puede suplantar su discrecionalidad por la discrecionalidad de la Administración; puede empero y debe revisar las resoluciones discrecionales eliminando sus vicios, cuando, como en el caso, se opta por una consecuencia jurídica que, como se verá, no está prevista en la ley. (Stober Rolf "Derecho Administrativo Económico" MAP- Madrid 1992 p.225 y ssgs).
La distinción es importante. Una cosa es que no corresponda al Juez evaluar la oportunidad, mérito o conveniencia de medidas políticas adoptadas por la Administración; cuestión, insisto, claramente no judiciable. Otra, muy distinta, es que tales políticas excedan el marco constitucional, lo que incumbe, específicamente al Juez controlar. El Estado de Derecho tiene un significado y al Juez corresponde trabajar en su perfeccionamiento (Bachof Otto "Jueces y Constitución" Civitas p. 68).
b) A todo evento, doctrina y jurisprudencia coinciden en que, la limitación legal impuesta por el art. 2° inc. c) de la ley 16.986, debe interpretarse restrictivamente (Bidart Campos ED-114-231; Sagués, N "Acción de Amparo" Ed. Astrea 3ra. Ed. p. 242; Sala IV "Peso A c/ BCRA s/ amparo" del 13/06/85; entre otros).
3°) Despejado lo anterior, se impone adentrarse de lleno, al fondo del asunto.Para ello, la solución del problema jurídico ya circunscripto, salta por resorte de la naturaleza jurídica atribuíble a los derechos de exportación, anudada a principio de legalidad tributaria o reserva de ley.
A) Naturaleza de los derechos de exportación.
No hay uniformidad de criterios a la hora de definir la específica naturaleza de los derechos de Aduana y el informe del Estado no es claro sobre el punto.
La doctrina en su mayoría, los considera impuestos (indirectos), aún cando se les reconozca un importante componente extra fiscal (Badeni G "La Patología Constitucional de las retenciones" en Retenciones a las exportaciones - Suplemento Especial- La Ley ya citado; Basaldúa R. "Introducción al Derecho Aduanero" 1988 p. 132 y sgtes.; Berliri, A. "Principios de Derecho Tributario" Madrid 1971 p. 174 y sgs.; Bibiloni, M.J. "Acerca de los Derechos de Exportación, sus fundamentos legales e implicancias" p. 37/47 suplemento La Ley cit.; Cotter, J.P. "Reflexiones en torno a los Derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad" Pág. 49/92 del Suplemento cit; Damarco, J H. "Las instituciones de la República y las retenciones" en Págs. 63/68 del mismo suplemento cit.; Jarach D "El hecho imponible" Bs As. 1982 p 170 y ssgs; Sanabria P "Las retenciones a la exportación" un impuesto inconstitucional? en LL del 18/3/08; Scoponi C F "Retenciones Agropecuarias: agravios constitucionales y cuestiones procesales" LL del 8/5/08).
Otra línea, en cambio, -a la que parece adherir aquí el Estado- dando prioridad a la finalidad extra-fiscal de estos derechos aduaneros, niegan que sea posible asimilarlo a los impuestos; considerando también que la Constitución no los denomina así (Luqui, J. C "Derecho Constitucional Tributario" Bs As 1993. Pág.70 y ssgs).
Ello no obstante, lo decisivo es que, más allá de las diferencias por especie, a los efectos en esta acción, sólo importa que los derechos de exportación y/o las llamadas "retenciones" quedan encorsetados en el género tributo, lo que no contravino el Estado (conf también Alsina, M., Basaldúa, R y Cotter Moine, J "Código Aduanero" arts. 724 y 755, en especial pag. 242 y 332).
B) Principio de legalidad tributaria:
Es cierto que, estos tributos: comúnmente denominados "retenciones", hace muchos años que, intermitentemente, se aplican en nuestro país y que, en materia aduanera, es frecuente el uso de la delegación para aumentar o disminuír los tributos. También lo es, que el principio de legalidad, como postulado esencial del Estado de Derecho, acompaña a ésta modalidad estatal, desde que irrumpió en el horizonte político. A su conformación concurrieron dos factores. Por un lado, la proclamada intención de superar un sistema de gobierno gastado a partir de decisiones personales del monarca; por el otro, la convicción de que la soberanía reside en el pueblo y se expresa a través de sus representantes mediante leyes que, inexorablemente deben cumplir tanto los particulares como el poder político. Esa idea constituye el fundamento, tanto de la aprobación estamental de los tributos como del moderno principio de legalidad (Muñoz G. y Grecco C "Fragmentos y Testimonios del derecho Administrativo" en especial pags. 533 y ssgs).
En nuestro país, el principio de legalidad tributaria nació junto con la Independencia. Expresamente consagrado en el Acta Capitular del Cabildo del 25 de Mayo de 1810, fue luego reiterado por el Reglamento de la Junta Conservadora de 1811, por el proyecto de Constitución de 1813; por la Constitución de 1819. También fue recogido en forma contundente en el proyecto de Alberdi cuyo art. 18 ap. IV establecía que sólo el Congreso impone las contribuciones (Linares Quintana "El poder dispositivo y la libertad individual" p. 181 y ss; Luqui JC "La legalidad:puntal esencial de la libertad, en la obra colectiva el principio de legalidad en el Derecho Tributario" p. 13 y ss; Silva "El Poder Legislativo en la Nación Argentina" t. I p. 7).
La Constitución actual receptó expresamente tal principio. Tanto en su parte dogmática como en su parte estructural consagra enfáticamente el principio de legalidad en materia tributaria. Lo hace en el art. 4°, en tanto prescribe que el Tesoro Nacional se formará con ".el producto de importación y exportación." y demás contribuciones que ".imponga el Congreso.". Lo reafirma en el art. 17 cuando prevé que "sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°". Paralelamente establece que, dentro del Congreso, le corresponde a la Cámara de Diputados en forma exclusiva, la iniciativa de leyes sobre contribuciones, por entenderla depositaria de la voluntad general. Por el art. 99 inc. 3, prohíbe al PEN emitir disposiciones de carácter legislativo y el dictado de decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria y, finalmente, por el art. 75 inc. 1 prescribe que ".corresponde al Congreso: legislar en materia aduanera; establecer los derechos de.exportación.".
La reserva Constitucional de ley formal para la imposición de tributos es, pues, absoluta, y no deja resquicio alguno para dispensar la intervención del Congreso. Con arreglo al principio de legalidad tributaria, únicamente el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, puede establecer tributos, definiendo sus elementos esenciales, debiendo, además, hacerlo en forma clara. Sólo la ley definirá tanto el monto o cuantía de la obligación como los sujetos pasivos, ya sea a título de contribuyente y/o de responsable (Conf. CSJN doctrina de Fallos: 182:411; 198:258; 294:152; 211:930; 218:231; 253:332; 316:1115 y 2329; 318:1154 ; 319:3400; 326:4251 ; Sala III voto Juez Muñoz "Video Club Dreams" del 9/3/93 Conf. CSJN el 6/6/95; sent de éste Juzgado "Jaimar SA" del 24/5/95 Conf.Sala IV y CSJN el 20/8/96 y "Fernández R. c/ EN s/ Amparo" del 25/11/96, Conf. por Sala IV el 7/12/99; entre muchos otros; Casás J. "Derechos y Garantías Constitucionales del Contribuyente" reimpresión en especial p. 549/554; Giuliani Fonrouge, C. "Acerca de la llamada parafiscalidad" en Ensayos sobre administración política y Dcho Tributario" 1968 T I p 1 y ssgs; Jarach; D. "Curso Superior de Derecho Tributario" Bs. As. 1969 p 101; Pérez Hualde "Constitución y Economía" Depalma 2000 en especial pag 49, 113 y ssgs; entre muchos otros).
Línea jurisprudencial constante que, también ésta CSJ, se preocupa por mantener. Hace menos de un año recordó que el principio de legalidad o de reserva de la ley, ".no es sólo una expresión jurídico formal de tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. Este principio abarca, insisto, tanto la creación de impuestos, tasas o contribuciones como las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones" cualquier ".extención analógica, aún por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley." (o por ella ratificado) ".se exhibe en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo" (CSJ "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A c/ Tucumán, Provincia s/ Acción Declarativa" del 09/05/06 y más recientemente "Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/ AFIP DGI" del 22/4/08).
4°) De lo anterior desgaja con total y absoluta nitidez, que ni un decreto del PEN, ni menos aún una resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden -sin sustento legal- crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria. (Conf.clara síntesis de la CSJ in re "Selcro" (Fallos 326:4251 año 2003, ya citado).
Asimismo, que dada su naturaleza, las "retenciones" cuestionadas no resisten el análisis de constitucionalidad, de cara al principio de legalidad y/o reserva legal recién descripto. La delegación genérica prevista en el art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el dec. 2752/91 (y demás normas ratificantes que el informe detalla), no cumplieron con las exigencias del art. 76 de la Constitución. Texto que "prohíbe la delegación", salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Así lo viene entendiendo destacada doctrina que antes analizó este problema: Badeni G. art. cit Suplemento "La Ley" pág. 34; Bianchi, A "El sinuoso sendero de la confiscatoriedad a propósito de las retenciones a las exportaciones en LL del 13/5/08; Gelli M.A. en art. y suplemento citado, en especial pág. 71; Gil Domínguez A "Constitución y Derechos de exportación" Suplemento citado en especial pág. 79; Spisso, R art. cit, en especial pág. 97; y Toricelli M. mismo suplemento "LL" pág. 102; Vanossi, J. R " El debate constitucional en torno a los gravámenes sobre las exportaciones" en " LL" DEL 28/05/08.
Por lo demás, la solución constitucional del referido art. 76, ha sido calificada como excepcional, sensiblemente limitada y de interpretación restrictiva (Badeni, Gregorio "Límites de la delegación legislativa" LL 23/08/01; Bidart Campos "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Arg." T VI pág. 345/348; Bianchi, A. " La delegación legislativa"; Teorías de los Reglamentos Delegados en la Administración Pública " 1990; Comadira "Los Reglamentos Delegados" en Acto Adm.y Reglamento" Ed RAP 2002, entre otros).
Robustece lo anterior que:
a) El texto legal (pretendido sustento del ejercicio de poder delegado) no fijó bases (ni límites); no estableció una política legislativa clara para el ejercicio de la atribución conferida (conf. lo venía exigiendo la CSJ aún antes de la reforma constitucional: "Fallos" 148:430; 270:42; 310:2193 y "Selcro SA" ya citado, entre otros). Tampoco fijó valores o escalas, como por ejemplo, sí lo hizo el art. 666 del mismo Código Aduanero, para los derechos de importación.
b) Asimismo, mucho más acá en el tiempo, resulta que el referido art. 755 del CA, también contradice la ley 26.122 (que reguló el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo). Norma legal que reafirmó el mismo principio: ".las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo" (art. 11 ).
c) Tampoco se trata aquí de "materia administrativa" o de "emergencia pública".
Así surge de lo hasta ahora expuesto; de lo prescripto en el art. 99 inc. 3 de la CN -que impide, absolutamente al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de urgencia en materia tributaria- y del art. 100 inc. 12 de la CN -que autoriza a los Ministros sólo a "refrendar" los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso- (doc. Sala II "Bor SA y Otro c/ EN" del 27/10/05; Sala IV "Langenaver e Hijos SA c/ EN" del 18/11/99; Badeni G. suplemento La Ley citado pág. 34; doc Bianchi A "Los reglamentos delegados" en Dcho Adm. obra colectiva en homenaje a Marienhoff M (1998); Gelli "De la delegación excepcional a la reglamentación delegativa (Ley Adm Financiera), LL suplemento constitucional del 22/8/06; Scoponi CF "Retenciones Agropecuarias" ya citado; Perez Hualde "Constitución y Economía" Depalma 2000 pag.32).
Por lo demás, hasta el propio informe de Estado reconoce aquí, que no se trata del ejercicio de atribuciones que se sitúen en el terreno de la "policía de emergencia". Y, a todo evento, aún para quienes admiten la posibilidad de que el Congreso pueda delegar facultades tributarias en situaciones de emergencia pública, lo cierto es que tal delegación,- por tiempo determinado y conforme pautas establecidas por el Congreso-, sólo podría recaer en el Poder Ejecutivo, que es unipersonal. Poder que, con arreglo al art. 87 de la CN, sólo lo ejerce el Presidente de la Nación (Sala II "Bor Sa y Otro c/ EN" ya citado; Gelli M.A. art. cit. Pág. 73; Baeza C "Exégesis de la Const Arg." T II Pág. 278).
d) Si bien es cierto que la CSJ (antes de la reforma de 1994) admitió la subdelegación, sólo lo hizo en la medida que la ley delegante lo autorizara expresamente (CSJ "Verónica SRL" 17/11/88); lo que aquí no ocurrió.
e) Más allá del confuso texto de la res MEP 125/08 y aún de su similar 64/08 -donde ninguna mención se hace a necesidades fiscales-, salta a la vista que el Ministerio de Economía y Producción no se limitó a modificar la alícuota del derecho de exportación aplicable a ciertos productos, conforme lo pautaba el Código Aduanero, sino que rediseñó la estructura del tributo.A diferencia de otros derechos de exportación, ad valorem, que se establecen como un porcentual aplicable sobre el valor de la mercadería exportada para el consumo, el tributo creado por la res MEP 125/08 (y ajustado en la movilidad por la res MEP 64/08), no predetermina una alícuota aplicable al valor FOB, sino que lo hace en relación a otros valores (valor de corte/valor FOB).
De tal forma resu lta la creación de un tributo móvil y progresivo basado en la comparación de dos valores y en la aplicación de alícuotas diferenciales en función del precio resultante. Novedoso mecanismo que, insisto, cambia el método de cálculo de la alícuota, congelando a futuro los ingresos del productor al trasladar a la Administración Central la renta excedente de eventuales subas del precio internacional del grano.
Bajo el disfraz de una reglamentación se crea pues, un régimen de "retenciones" nuevo y diferente. Como bien lo apunta el actor, se deroga el régimen vigente hasta antes del 10/3/08. Por obra de fugaz cabriola, las llamadas "retenciones" pasan a comportarse como un tributo muy diferente al espíritu del derecho de exportación, a que pretendía referirse el viejo art. 755 del Cód. Aduanero y aún la propia Constitución Nacional, al sentar las bases del derecho aduanero (doc Alberdi, J.B. "Sistema económico y rentístico -BsAs 1998, en especial, pag. 285; Alsina M, Basaldúa R y Cotter Moine, J en "Código Aduanero" Tomo V, com arts. 755 y 724).
E) Si a todo ello se agrega, que el informe ninguna referencia hace a que la Comisión Bicameral Permanente (ley 26122) hubiera controlado, las resoluciones ministeriales de que se trata, en los términos del art. 100 inc. 12 de la CN, la inconstitucionalidad deviene aún con mayor contundencia (doc. art. 5 ley 25.414 y doc.Colautti "La Delegación de facultades legislativas" LL del 14/8/01).
5°) La solución sería la misma, si las resoluciones en conflicto hubieran sido dictadas como ".modalidad del poder reglamentario contemplado en el art. 99 inc. 2 de la Constitución.", como parece sugerir el Estado. Ahora, por claro exceso reglamentario.
Es que, el art. 99 inc. 2 de la CN se refiere a la norma secundaria que complemente y/o ejecute la ley, en su desarrollo particular; a la norma tendiente a reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley (CSJ Fallos 142:432; 246:349; 304:1901; entre otros; Baeza ob. cit. P. 340/342; Gelli, M.A. ob. cit. p. 693/4; Badeni "Límites a la delegación legislativa" rev. LL 23/8/01).
No puede el titular del PEN, y menos aún un Ministro, complementar lo que no tiene parte principal y/o no fue definido o estructurado por la ley. No se pueden reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley que, como se vió, no fijó bases ni límites (doc. CSJ "Fallos" 316:2624)".
En suma, ni el art. 755 del CA, ni las demás leyes que pretenden ratificar la delegación allí dispuesta (según, insisto, extensamente detalla el informe de ley) sientan base y/o límite alguno. No dan parámetros máximos ni mínimos dentro de los cuales puede el PEN operar. Situación que nos ubica de plano, ante la emisión de un "cheque en blanco". Jurídicamente, ante el ejercicio de una "delegación en blanco", prohibida, como se vio, por nuestra Carta Fundamental. El "deber ser"contenido en el principio de reserva legal sufre pues un fenomenal quiebre de cara al contenido de la res. MEP 125/08 y su complementaria y/o modificatoria (MEP 64/08).
6°) Surge pues manifiesto que las resoluciones ministeriales objeto aquí de impugnación invierten en forma palmaria y manifiesta, el esquema del poder normativo del Estado.
A la huidiza y desnuda estructura de la ley (art.755 CA), el Ministerio de Economía y Producción pretende acoplar, una amplísima expresión normativa con base y/o criterios, no delegados por el Congreso, lo que actualiza aquél viejo y central problema del derecho público; el atinente a la distribución del poder normativo.
Aquello que el Juez Muñoz, con su habitual sutileza describía como la "desvalorización del derecho". Sensación, que se nos suele transmitir cuando se ve al derecho tan sólo como un obstáculo formal a decisiones políticas y/o técnicas, que son las que, en definitiva, deben prevalecer; sea con respaldo constitucional o al margen de él (Muñoz, G- Grecco C. M. "Fragmentos y Testimonios del Derechos Adm.", "Potestad Reglamentaria" Págs. 131/141). Lo que no puede admitirse.
Es cierto que ".los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años." (como considera la res MEP 125/08). Es posible que la "movilidad" tenga ".por finalidad amortiguar el impacto del aumento de los precios internacionales. en los precios internos" (como afirma la res. MEP 64/08). También es posible que ".la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía." como también lo consideran la primera resolución y repite el informe de autos.
Pero ocurre, que en el ordenamiento jurídico vigente, la solución para instrumentar las modificaciones que plasmaron las resoluciones impugnadas, no es la correcta. Como se vio, sólo el Congreso Nacional puede hacerlo; sus atribuciones son, para ello, exclusivas y excluyentes.
7°) Por todo ello, siendo insustancial el tratamiento de las demás cuestiones traídas y por los argumentos concordantes de la Sra. Fiscal Federal,
FALLO:
1°) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Gallo Llorente, en tanto declaro, a su respecto, la inconstitucionalidad de las res. MEP 125/08 y MEP 64/08 así como de las normas que pretende sustentar la delegación allí ejercida (art. 755 del CA y art. 1 del dec. 2752/91).
En consecuencia, corresponde exhortar al Estado Nacional arbitre los medios necesarios para que al actor y/o a la empresa " La Genara SRL" que representa, no se le descuente del precio de venta de sus cereales y oleaginosas, el tributo establecido por la res. MEP 125/08 y ajustadas por la res MEP 64/08. Con Costas.
2°) Regulando los honorarios del patrocinio de la actora en la suma de $ ., con más el 40% en concepto de derechos procuratorios (arts. 7, 8 y 9 Ley Arancel).
3°) Regístrese y notifíquese. Oportunamente archívese.
Liliana Heiland
Juez Federal
0 comentarios:
Publicar un comentario