05 mayo 2008

Diario La Ley 05 Mayo 2008

1 El recurso jerárquico • Barraza, Javier Indalecio • Doctrina • LA LEY 05/05/2008, 1

2 La justicia y la salud mental: La Corte Suprema de la Nación y el camino a seguir • Iglesias, María Graciela • Nota a Fallo • LA LEY 05/05/2008, 10

3 Los montos indemnizatorios en los accidentes del trabajo y el derecho civil • Schick, Horacio • Nota a Fallo • LA LEY 05/05/2008, 8

Voces : COMPETENCIA ~ CUESTION DE COMPETENCIA ~ INSANIA ~ INMEDIACION PROCESAL ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ INTERNACION DE PERSONA ~ ENFERMEDAD MENTAL ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO CONSTITUCIONAL

Título: La justicia y la salud mental: La Corte Suprema de la Nación y el camino a seguir

Autor: Iglesias, María Graciela

Publicado en: LA LEY 05/05/2008, 10

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2008-02-19 ~ R., M. J.

El reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos "M. J. R. s/internación", crea un estándar jurídico de aplicación de las normas de Derechos Humanos de que son titulares las personas con padecimiento psíquico en su calidad de persona humana y en su calidad de sujetos con patología mental.

El fallo trae y transparenta la aplicación de un orden injusto anterior, representado por:

1) La sujeción de un sujeto vulnerable en su condición procesal frente a las garantías del debido proceso;

2) La conflictiva legal no resuelta entre el dictado de medidas de seguridad por parte de los jueces penales, ante la inimputibilidad del sujeto y la intervención paralela o posterior del Juez Civil o de Familia. En este fallo, la Corte Suprema de la Nación indica el olvido, la indolencia de dos estadios de intervención que sumieron la vida de una persona durante veinticinco años, archivando un proceso que no es posible de archivo, así como no se puede archivar la vida.

3) Analiza la internación como mecanismo terapéutico, y los derechos que ella pone en juego.

El fallo se aparta de una mera resolución sobre "competencia", para adentrarse en el análisis de la violación de los derechos de M. J. R., quien queda en una internación sin control, sin tutela ni garantía alguna y a merced de los efectos propios de la internación prolongada.

Luego de referir los derechos humanos generales de la persona humana, la Corte analiza los derechos humanos específicos de los que es titular el paciente mental. Refiere asimismo —y considero esto de suma importancia— la excepcionalidad de la medida de internación, invirtiendo la práctica generalizada de encierro; no es internar ante cualquier situación, sino que debe existir "necesidad de internación". La medida encuentra legitimación cuando se cumplen los requisitos que las Resoluciones de Derechos para los pacientes mentales prevén. Este orden legal ha sido dictado por Naciones Unidas, Corte Europea de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, y lo acompañan las normas constitucionales de los Estados, en el territorio Nacional las disposiciones del Art. 75 inc. 22, inc. 23 CN; Arts. 12, 15, 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

La resolución de la Corte Suprema de la Nación respalda en su concepto lo ya afirmado por Michel Foucault, en el sentido que el mito social y jurídico de la peligrosidad resulta fomentado "en una sociedad que se abroga el derecho de pautar conductas y codificar lo normal y lo anormal, el peligroso y el manso, el bueno y el malo, el sumiso y el rebelde, el que debe sufrir el castigo del encierro por su rebeldía y el que debe recibir el premio de la libertad por su sumisión."

La sentencia deja establecido con claridad que la internación involuntaria por causa de salud mental es siempre una privación de libertad, que si bien puede ser legitimada por necesidad terapéutica, deberá ordenarse siempre que no exista otra medida menos restrictiva de la libertad personal. En esta ideología cita el plexo normativo de Derechos Humanos, haciendo referencia al caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Ximenes López c. Brasil". En dicho fallo, dictado en fecha 4 de julio de 2006, la Corte Interamericana compuesta por García Ramírez Presidente Alirio Abreu Burelli, Antônio A. Cançado Trindade, Cecilia Medina Quiroga, Manuel E. Ventura Robles, Diego García-Sayán, Pablo Saavedra Alessandri —Secretario—, señaló la relación existente entre vulnerabilidad y sufrimiento mental, entre malos tratos y padecimiento, condiciones de privación de libertad por salud, el encuentro entre Salud Mental y Estado, analizando el derecho a la vida, a la integridad, en fin, los derechos de titularidad de las personas con padecimiento psíquico, para resolver la violación de derechos cometida. El Tribunal señala "la fuerza física del guardián, sino la fuerza científica del tratante...sólo existe la línea divisoria de los derechos humanos y la voluntad del Estado de cumplir la encomienda de garante que le atribuye la Constitución. La Sentencia se ha referido a algunos aspectos de esta cuestión al mencionar el "desequilibrio intrínseco de poder entre una persona internada y las personas que tienen la autoridad (que) se multiplica muchas veces en las instituciones psiquiátricas".

Quien actúa como garante de algo o de alguien, es decir, quien asume la función de garantizar la protección de ciertos bienes a favor de determinadas personas, adquiere el deber de brindar cuidados a esos bienes y personas, de un modo compatible con la tarea que asume, proveniente de la ley, de un acuerdo de voluntades o de otras fuentes del deber de garantía. El Estado es garante, en general, de quienes se hallan bajo su jurisdicción. El deber de cuidado que le compete transita, conforme a las circunstancias, por las más diversas situaciones: desde la garantía general de paz y seguridad, hasta el preciso deber de cuidado que le concierne en el manejo de servicios públicos de primer orden y la atención a sujetos que no pueden valerse por sí mismos o tienen severamente limitada su capacidad de hacerlo. El deber de cuidado del Estado garante varía, pues, en calidad e intensidad, conforme a las características del bien garantizado y de los titulares de ese bien. En este orden, difícilmente podría haber mayor exigencia que la que se presenta en la prestación de servicios médicos. Por su parte el máximo Tribunal de la Nación Argentina sostiene el respeto a la persona con sufrimiento psíquico, a su integridad, al debido proceso, a la obligación jurisdiccional del resguardo de los derechos fundamentales de las personas sometidas a internación.

En ese sentido la sentencia, en uno de sus considerandos establece: "…en virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose, por ende, como esencial control por parte de los magistrados de las condiciones en que aquélla se desarrolla (considerando 4 último párrafo; en el mismo sentido autos "H., L. A. s/insania - proceso especial" (12 de junio de 2007, en especial, considerando 5, cuarto párrafo, voto en disidencia de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni) (LA LEY, 11/07/2007, 11).

La Corte señala también que además de la garantía del debido proceso, este Tribunal advierte que se encuentran comprometidos principios constitucionales que también deben imperar en todo procedimiento de tipo psiquiátrico como lo son el de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad.

Se desprende así del fallo en comentario que el poder discrecional del Estado debe estar dirigido a asegurar derechos y no obturarlo con prácticas que eliminan toda posibilidad de actuar de garante de los derechos fundamentales de las personas que lo conforman.

La declamación de los derechos constitucionales que encierran al conjunto de derechos humanos deben reflejarse en prácticas de acción transformadora, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este fallo, es un reflejo de lo expuesto.

Por último la sentencia en comentario es un mandato de legalidad para cumplir por las instancias inferiores, sin que pueda existir excusación para la aplicación de tutela efectiva de las personas, con fundamento en las condiciones externas o internas en que se desenvuelve la actuación judicial.

Voces : LEY SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO ~ RIESGOS DEL TRABAJO ~ ACCIDENTE DE TRABAJO ~ ACCION DE DERECHO COMUN ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RENTA PERIODICA ~ ARBITRARIEDAD ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ REPARACION INTEGRAL ~ PRINCIPIO DE LA REALIDAD ECONOMICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CIVIL

Título: Los montos indemnizatorios en los accidentes del trabajo y el derecho civil

Autor: Schick, Horacio

Publicado en: LA LEY 05/05/2008, 8

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2008-04-08 ~ Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso y Compañía

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido la doctrina que para evaluar la reparación integral del daño fundado en el derecho civil que padece un trabajador víctima de un accidente del trabajo no se deben aplicar las fórmulas matemáticas, ni son válidos los criterios comparativos con las indemnizaciones tarifadas de la Ley de Riesgos del Trabajo.

En la causa “Arostegui”, el Supremo Tribunal de la Nación impugnó la utilización de la fórmula matemática, que es utilizada por algunas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; por la cual el monto del capital de la indemnización por daños, exceptuando el daño moral, era equivalente a una suma de dinero, que surge de la operación matemática de los siguientes factores: edad, porcentaje de incapacidad, remuneración que por todo concepto hubiere percibido el damnificado durante el año anterior al hecho y que, devengando un interés puro, se amortice en el período que abarca desde el siniestro y hasta que obtenga la jubilación ordinaria.

Esta fórmula matemática, conocida como fórmula “Vuotto”, por ser inicialmente aplicada, por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados:” Vuotto, Dalmiro, Santiago c. AEG Telefunken Argentina S.A.I.C. s/accidente de trabajo - acción civil”, fallo del 16 de junio de 1978; fue seriamente cuestionada por la Máxima Magistratura de la República, en la causa “Arostegui”.

En el fallo de Cámara en la causa bajo análisis, la evaluación del daño mediante esta fórmula conllevó al rechazo de la demanda, y a declarar en el caso la constitucionalidad del artículo 39 párrafo 1° de la Ley de Riesgos de Trabajo, fundándose en la doctrina del caso “Gorosito” (LA LEY, 2002-A, 936), de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su composición anterior. Esta decisión motivó el recurso federal por arbitrariedad de la sentencia.

Recordemos que en el fallo "Gorosito" de la Corte Suprema se estableció que, para eventualmente declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT, se debía cuantificar las indemnizaciones de cada uno de los sistemas, compararlas, y en el caso, que la indemnización que otorgara el sistema de la ley de Riesgos de Trabajo acarreara al trabajador un grave perjuicio, por su desproporcionalidad con la incapacidad que padecía el actor; sólo en ese supuesto se debía declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley 24.557 (Adla, LV-E, 5865).

Como es sabido este criterio fue sustancialmente modificado por la actual Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Aquino" (LA LEY, 2005-A, 16) en el que se consagró el carácter constitucional del principio "alterum non laedere" que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero y que los artículos 1109 y 1113 constituyen la reglamentación del derecho constitucional a "No Dañar" que se aplica a toda disciplina jurídica y no sólo al derecho civil. Estas consideraciones coincidentes de los jueces de la Corte Suprema los llevaron a declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 párrafo 1° de la LRT, criterio que se ha repetido en innumerables fallos posteriores del Superior Tribunal.

Volviendo al caso bajo análisis, el actor un joven trabajador de 24 años de edad sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó la amputación parcial de cuatros dedos de la mano derecha y tres dedos de la mano izquierda, determinándosele una incapacidad parcial permanente y definitiva del sesenta y cinco por ciento de la total obrera. Por tal motivo el trabajador promovió la demanda por indemnización por daños y perjuicios fundado en el derecho común.

Por el grado de incapacidad, el trabajador debía percibir según las pautas de la LRT una indemnización que se abonaría en forma mensual, según la LRT; a través de una renta periódica, equivalente al setenta por ciento del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad; sujeta dicha suma a las retenciones por aportes previsionales y al sistema de seguro de salud, (art. 14, apartado 2°, inc. b de la ley 24.557), lo que equivalió a una renta de pesos trescientos seis. ($ 306) mensuales.

En base a estos cálculos la Cámara sostuvo que el accionante percibiría, según la LRT, desde la declaración de incapacidad parcial permanente y definitiva hasta la fecha de su jubilación, a valores constantes, el equivalente a pesos ciento sesenta y tres mil noventa y ocho ($ 163.098), que surge de multiplicar el monto de la renta mensual, por los 13 cobros que percibe anualmente; por la cantidad de años que le faltaban para jubilarse (41 años); (306 x 13 x 41 años).

La Sala III, siguiendo la doctrina Gorosito de la Corte (recordemos que el fallo de Cámara es del 30 diciembre de 2003), adopta el criterio de comparación. A tales efectos toma como referencia la fórmula "Vuotto" utilizada por el Tribunal para calcular la reparación integral, que le arroja como resultado la suma de pesos cincuenta y siete mil ciento uno con setenta y ocho centavos, ($ 57.101,68) en concepto de lucro cesante, a lo cual se le adiciona pesos cinco mil $5.000 por daño psíquico y pesos diez mil ($10.000) por daño moral, resultando un total de pesos setenta y dos mil ciento uno con setenta y ocho centavos.

A entendimiento de la Sala III la fórmula "Vuotto" de la indemnización civil, resultaba en el caso inferior a la indemnización tarifada, razón por la cual declara la constitucionalidad del artículo 39 párrafo 1° de la LRT y rechaza la demanda.

La Corte Suprema anuló este pronunciamiento, cuestionando que la Sentencia de Cámara no consideró en la comparación practicada que, restando 41 años de vida útil al trabajador, el sistema le abonaba la indemnización en forma fragmentada mediante una renta mensual irrisoria de $306, en los cuales, además, se encontraban incluidas las asignaciones familiares de $120, de naturaleza previsional, a las que el trabajador era acreedor con independencia del infortunio y por un tiempo limitado, hasta que el sistema de seguridad social se lo permita.

Por lo tanto resultaba inválido el método de sumar en forma directa como si fueran valores actuales de un pago único, sumas que se percibirían a lo largo de 41 años en forma desmembrada. La Corte también cuestionó la referencia del fallo a valores "constantes" de las rentas "que no se encuentra acompañada de explicación alguna que la precise y justifique".

Cabe recordar que el pago fragmentado de las indemnizaciones por incapacidad permanente ya había tenido un fuerte reproche constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Milone" (Fallos 327:4607 — LA LEY, 2004-F, 694—) por, entre otros motivos, resultar incompatible con el principio protectorio, así como afectar el ámbito de libertad y autonomía de cada persona para "elaborar su proyecto de vida".

No parece adecuado a nuestro sistema constitucional discriminar al trabajador damnificado por un accidente del trabajo, prácticamente como si fuera un inhabilitado judicialmente en los términos del articulo 152 bis del Código Civil, imposibilitado de tener la libertad para disponer de un capital que le es propio, como sí lo pueden hacer las demás categorías de dañados en nuestro sistema jurídico, inclusive los accidentados laborales con incapacidades menores al 50% de la total obrera, que cobran sus indemnizaciones en un pago único.

La Corte asimismo cuestionó el criterio de la Sala de aplicar una formula matemática para el cálculo de las indemnizaciones civiles, en algún sentido similar a la de la LRT, por constituir también una tarifa que "sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral y salarial". Critica este método reduccionista dado que el régimen del derecho civil busca reparar el valor integral de la vida humana que no puede ser apreciada con criterios exclusivamente matemáticos. Agrega que en el cálculo de las indemnizaciones civiles deben contemplarse los perjuicios en la vida de relación, social, deportiva, artística, y todos los rubros que existan al margen del menoscabo de la actividad productiva.

En última instancia la llamada fórmula "Vuotto", que solamente cuantifica el lucro cesante; puede tener un valor indicativo, pues la reparación civil no tiene carácter tarifado.

La Corte Suprema en el caso "Mosca" ya había señalado que para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas y psíquicas no era necesario recurrir a criterios matemáticos como tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (1).

También señaló el máximo Tribunal en el caso "Aquino" que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que:' indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento ", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida" (Fallos 268:112, 114, considerando 4° y 5ª) [citado en el considerando 4° del voto de los Ministros Petracchi y Zaffaroni)" que: "... Más aun, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable (2).

Es decir, que deben repararse todos los daños sufridos por la víctima: la incapacidad física, laboral, psíquica, el daño moral, la pérdida de ganancias, los perjuicios de la vida de relación social deportiva y artística, la pérdida de chance de ascenso en la actividad profesional, la lesión estética, etc.

Para no incurrir en arbitrariedad el Juez debe expresar las pautas objetivas que se han tenido en cuenta para evaluar el valor vida, como son la edad de la víctima, las circunstancias personales, su capacitación, su condición social, su formación, la gravedad de las lesiones, la totalidad de los ingresos, las posibilidad de ascenso en la carrera profesional vedadas por las secuelas del infortunio, las cargas familiares, sin verse obliga do a limitarse a formulas matemáticas.

Así la Corte ha señalado que "La determinación del monto de los perjuicios si bien no deben vincularse a cálculos matemáticos que so pretexto de objetivar el máximo el pronunciamiento, también pueden conducir a conclusiones apartadas de las circunstancias fácticas acreditadas en cada caso; esto no exime a las jueces de explicar tan siquiera mínimamente los elementos tenidos en cuenta para fincar su decisión" (3).

Es más los Jueces de la Corte no descartan que las formulas indemnizatorias de la LRT pueden ser una pauta, una guía que oriente al Juzgador, pero en absoluto pueden agotar el análisis de la cuestión. En este sentido, en la causa “Aquino”, en el considerando 6to del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni, se refiere que las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo “... sólo indemnizan daños materiales y dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo evalúa menguadamente” (4).

Cabe agregar asimismo que dentro de la Cámara Nacional del Trabajo existe un corriente que también postula que el: "Juez se encuentra facultado para determinar tanto la reprobabilidad como el monto de la condena, ello de acuerdo a las pautas de la sana crítica y la prudencia sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. De acuerdo con tal criterio deberá apreciarse el evento generado por el hecho y en ocasión del trabajo, la pérdida de la vida o bien la incapacidad que afecta al trabajador, su condición social, formación y capacitación, como también su edad y estado civil, los valores salariales y, finalmente la vida útil que le resta" (5).

En cuanto al criterio de cotejo entre la reparación tarifada y la de orden civil que se efectúa en el fallo de Cámara, también fue cuestionado por la Corte.

En verdad la indemnización tarifada constituye el primer tramo de la reparación integral de acuerdo a los mayores daños que se prueben y reconozcan los jueces. Las indemnizaciones tarifadas son sólo un punto de partida que contempla el menoscabo de la actividad productiva y es una primera pauta para la mensura del aseguramiento de quienes realizan actividades que tienen aptitud para causar daños, optimizando el costo de las primas. Sin embargo este punto de partida de ninguna manera es una valla que impida que el trabajador tenga derecho a acceder a la reparación completa de todos los daños, que sufrió por el evento dañoso y que pueda acreditar en base al derecho común ante el Juez que examine el caso.

En definitiva las prestaciones dinerarias de la LRT por incapacidad permanente sólo constituyen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio, con el agravante de que son abonadas, como ya se expusiera, en forma fragmentada en el caso de las altas incapacidades o la muerte.

La experiencia tribunalicia demuestra que no existen supuestos en que la indemnización tarifada pueda llegar a ser superior a la integral del derecho civil, ya que, como se dijo, las primeras reparan, en forma acotada y con topes solamente, la pérdida de ganancias futuras del trabajador por la incapacidad laborativa.

Las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la LRT no son computables en la comparación de regímenes, porque nada agrega a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (6).

La LRT utiliza para el cálculo de la prestación dineraria por incapacidad permanente el coeficiente de edad, tomando como referencia la edad jubilatoria (65 años), restringiendo el quantum indemnizatorio a lo que el trabajador percibirá en su vida estrictamente laboral, dejando afuera su expectativa de vida, que para estos tiempos asciende por lo menos a 75 años.

El cálculo del ingreso base del art. 12 de la LRT se formula tomando en cuenta sólo lo que percibe el trabajador por los conceptos remunerativos en sus ingresos en su último año de trabajo anterior a la primera manifestación invalidante, congelando sus ingresos a esa fecha, sin considerar los aumentos salariales posteriores, así como los eventuales ascensos u otros ingresos adicionales (7).

El criterio comparativo también nos merece otras observaciones generales.

Por ejemplo no es operativo en los supuestos de enfermedades laborales no enumeradas en el listado cerrado del articulo 6° Apartado 2do de la LRT, por que nunca podrían haber sido reparadas por el sistema, pero en cambio son reparadas en base al derecho civil (8).

Coincidimos con la interpretación mayoritaria del Máximo Tribunal expresada en los votos de los Dres. Petracchi y Zaffaroni y Hightón de Nolasco en el caso "Aquino" y la Dra. Argibay en el caso "Díaz c. Vaspia" de que la limitación de acceso de los trabajadores a la vía civil, art. 39, párr. 1, de la LRT, constituye un distingo inaceptable entre aquéllos y cualquier otro habitante de la Nación, respecto de los terceros que los dañan y perjudican. La falta de equivalencia matemática por el sistema implementado por la LRT no es de por sí sola demostrativa de discriminación del art. 39, sino que el agravio constitucional se patentiza porque lisa y llanamente determina la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación integral del daño.

Cabe aclarar que la mayoría de los Magistrados del Alto Tribunal, descalificaron la sentencia dictada por la Sala III, como acto judicial válido, según la doctrina de la arbitrariedad, utilizada usualmente por la Corte Suprema.

En cambio la Ministro Dra. Highton de Nolasco, no obstante hacer también lugar al recurso extraordinario, votó en disidencia, y remitiéndose a los términos de lo dicho por ella en el caso "Aquino", por considerarlas sustancialmente idénticas a las tratadas en aquélla.

El otro voto disidente fue el de la doctora Argibay, quien también postuló anular la sentencia en cuestión fundando su voto en la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo 1ro de la Ley de Riesgos de Trabajo, conforme los términos en que lo había considerado en la causa "Díaz, Timoteo Filiberto" ( Fallos 329:473).

El fallo de la Corte que se analiza tiene significativa relevancia y se suma a la zaga de pronunciamientos iniciados en Septiembre de 2004 ; en los casos "Aquino", "Castillo", "Milone", "Díaz Timoteo Filiberto " "Llosco", "Soria" "Galván" y "Silva"; que vienen consagrando la reparación integral de los daños sufridos por accidentes de trabajo como un derecho constitucional inalienable de los trabajadores.

Especialmente se establece en el caso una orientación clara hacia los jueces de las instancias inferiores, en el sentido de que las condenas por daños y perjuicios no se desnaturalicen, a través de la utilización de formulas matemáticas o comparaciones con el sistema tarifado, que terminan siendo reduccionistas y contradicen el régimen del derecho común que se está aplicando.

(1) Fallos 320:1361 y 325:1156) CSJN MOSCA Hugo c. Pica. De Buenos Aires 6-3-2007.
(2) CSJN "Aquino, Sacio c. Cargo Servicios Industriales S.A." (21/09/04) Fallos 308.1109, 1115.
(3) CSJN (García Raúl c. Papelera Quilmeña Zacilla sentencia del 29/10/1985, En idéntico sentido, CSJN, 03.05.1984, "Sobral Osvaldo c. Caja nacional de Ahorro y Seguro".
(4) CSJN" Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A." (21/09/04) Fallos 308.1109, 1115).
(5) CNAT, Sala VII, Expte. 9452/01 sentencia 38450,27.04.05 "Guiral Ana c. Laurenzano Ernestina y otro s/Accidente , En idéntico sentido "CNAT, Sala IX, Expte. 20133/01 Sent. 12458,19.05.05 "Rebozio Juan c. Julio García e Hijos S.A.; CNAT, Sala X, Expte. 8457/00, sentencia 14806, 31.11.06 "Brizuela, Antonio c. Ponex Isocor Cía. Sudamericana de Cielosrrasos.
(6) CSJN "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A." (21/09/2004) Fallos 308.1109, 1115. considerando 5° Voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni).
(7) CSJN "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A." (21/09/2004) Fallos 308:1109, 1115. considerando 6° Voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni).
(8) CSJN, 18/12/2007 "Silva Facundo Jesús c. Unilever" En este caso la Corte reconoció la reparación de las enfermedades extrasistémicas al afirmar "que si una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico la acción procede con independencia del listado que prevea la LRT".

Voces : PROCURACION DEL TESORO ~ LEGITIMACION ~ RECURSOS ~ RECURSO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ INTERPOSICION DEL RECURSO ~ EFECTO DEL RECURSO JERARQUICO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ RECURSO JERARQUICO

Título: El recurso jerárquico

Autor: Barraza, Javier Indalecio

Publicado en: LA LEY 05/05/2008, 1

SUMARIO: I. Circunstancias actuales de la jerarquía. - II. Origen. - III. Mi concepto. - IV. Concepto de recurso jerárquico. - V. Las posturas doctrinarias. - VI. Ante quién se interpone. - VII. Relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de ministros. - VIII. Relación entre el Jefe de Gabinete de ministros y los ministros. - IX. Actos contra los que procede. - X. Motivos para recurrir. - XI. Legitimación. - XII. Plazos. - XIII. Dictamen jurídico. - XIV. Supuestos de intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación. - XV. Síntesis del recurso jerárquico.

El recurso jerárquico es una derivación de un principio jurídico de la organización administrativa: la jerarquía. Por ello, estimo que antes de analizar este tipo de recurso, es necesario examinar qué se entiende por jerarquía.

I. Circunstancias actuales de la jerarquía

En el ámbito de la Administración Pública, una premiosa necesidad es la rapidez en la solución de los problemas planteados, la flexibilidad para la adaptación a los cambios y la necesaria funcionalidad de sus componentes. Estas circunstancias y el concepto tradicional de jerarquía resultan insuficientes para dar respuestas a las vicisitudes de la vida moderna. Cabe aclarar que en toda organización, pública o privada, debe existir una cabeza que dirija y brazos que ejecuten. Sin embargo, la jerarquía, en el ámbito de la Administración Pública, debe responder a una nueva filosofía.

Desde mi discernimiento la jerarquía es una forma de administrar todos los recursos: tecnología, equipo y agentes, cuyo correcto ejercicio importa para los miembros de un órgano o ente, un completo acceso y uso de información crítica, posesión de la tecnología, habilidades, responsabilidad, y autoridad para utilizar la información y llevar a cabo los fines de la Administración.

Esta nueva concepción de jerarquía -opuesta al concepto tradicional de mandar y obedecer- implica un ámbito donde la información se comparte con todos. Los empleados tienen la oportunidad y la responsabilidad de dar lo mejor de sí. Cualquier persona externa a la Administración Pública detectaría fácilmente los aspectos en los que está siendo ineficiente. El problema es que los agentes de la Administración Pública ni siquiera se percatan cuando las cosas están yendo mal, o si lo notan, simplemente son indiferentes.

Algunos de los aspectos negativos de la organización administrativa, en cuanto a su desenvolvimiento, pueden ser los siguientes:

-Casi nadie se emociona por las cosas del trabajo.

-Lo que emociona está fuera del trabajo.

-Los agentes están interesados en su salario y vacaciones.

-El lema es: "No hagas algo que no tengas que hacer". Por lo que nadie asume más responsabilidad de la necesaria.

-El segundo lema: "Haz lo menos posible igual el sueldo es el mismo". Por lo que se hace lo indispensable para no ser sancionado o despedido.

-Durante la jornada laboral todos parecen moverse en cámara lenta, pero a la hora de irse vemos una película a alta velocidad.

-Si se propone hacer mejor un trabajo, surgen miradas escépticas, pues nadie quiere mejoras; todos temen al cambio.

-Si el trabajo no sale, es mi problema, no el de ellos.

-Si se dice: "Si no mejoran se quedarán sin trabajo", el efecto es desmoralizador antes que un incentivo.

-Cuando se trata de motivar a la gente, los resultados, si los hay, son de corta duración.

II. Origen

La doctrina mayoritaria, señala que el origen de la jerarquía está en el Derecho canónico, y hacía referencia al cuidado de las cosas sacras. Posteriormente, el vocablo designó el orden que en el gobierno de la iglesia tienen los eclesiásticos según su grado; la potestad ordenada por grado, de personas eclesiásticas sobre cosas eclesiásticas. Para los canonistas, la jerarquía representaba potestades sistematizadas, capaces de mantener un orden sobre los súbditos.

Distintas definiciones

Según Santamaría de Paredes: "La jerarquía es la serie de órganos que ejercen el Poder Ejecutivo, armónicamente subordinados y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del mismo" (1).

A su turno, Colmeiro la define como: "La serie ordenada de autoridades que bajo la dirección y responsabilidad del poder central están encargadas de ejecutar las leyes de interés común (2).

Por su parte, Hauriou, entiende por jerarquía a: "La superposición de grados es una organización autoritaria de agentes, de tal suerte que los agentes inferiores no están bajo la obligación directa y única de observar la ley, sino bajo la obligación de obedecer al jefe que se interpone entre ellos y la Ley" (3).

Por otro lado, Raggi, enseña que: "La jerarquía une armónicamente los órganos singulares por medio de la cual los órganos superiores dirigen a los órganos inferiores" (4).

En tanto que D'Alessio, considera que la jerarquía es: "Un vínculo de subordinación y coordinación que se establece entre varios oficios públicos" (5).

Bielsa considera que: "La jerarquía es una relación de supremacía de los órganos superiores respecto de los inferiores" (6).

III. Mi concepto

La jerarquía es un principio jurídico de la organización administrativa por el que los órganos o entes administrativos tienen la facultad de motivar, ordenar, coordinar, subordinar y fiscalizar los órganos inferiores, para la ejecución con una unidad de criterio y eficacia de la actividad administrativa.

Algunos autores incluyen a la subordinación y la coordinación como principios autónomos de la organización administrativa. Sin embargo, creo que aquéllos son simplemente derivaciones de la jerarquía.

Con la jerarquía se buscar otorgar unidad de acción, por cuanto los distintos órganos o entes pueden tener discordancias; y tratándose de una actividad –la administrativa- que es continua e inmediata, se torna imprescindible una voluntad superior que resuelva tales disensos, que establezca una acción común que evite la duplicación de actividades.

Derivaciones de la jerarquía

1) Impartir órdenes al inferior. Sin embargo, esta potestad encuentra algunos límites, así el superior no podría modificar la esfera de competencia del órgano inferior, cuando el derecho objetivo ha establecido claramente su competencia; ni tampoco se podría privar al inferior, mediante una instrucción, de sus facultades discrecionales.

2) Vigilancia sobre los órganos inferiores, que se ejerce, mediante el pedido de informes, rendiciones de cuentas, investigaciones, revisión de los actos del inferior, mediante los institutos de revocación y reforma. La revocación es la facultad del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la reforma es la facultad del superior de apreciar la oportunidad.

3) La facultad de dictar normas, tales como circulares o instrucciones.

4) Avocación, entendida ésta como la facultad del superior de entender en cuestiones que correspondían al inferior.

5) Facultad de decidir en los conflictos de competencia, que se producen entre órganos inferiores.

6) Facultad de aplicar sanciones al inferior.

Problemas que plantea la jerarquía.

El problema que plantea la jerarquía es respecto de una orden ilegítima. ¿Qué debe hacer el inferior en esas circunstancias? ¿Debe ejecutar la orden? ¿Debe incumplirla? Para dar solución a estos problemas, se han elaborado algunas teorías, a saber:

Teoría de la obediencia absoluta

Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se exime de responsabilidad. Orlando ha criticado esta teoría, por cuanto la jerarquía administrativa no supone el aniquilamiento de la voluntad del agente por la del superior, de suerte que aquel resulte en manos del superior como en la disciplina eclesiástica perinde ad cadáver (7).

Teoría de la reiteración

Por cuya virtud si el agente estima que la orden es ilegítima, debe comunicarle al superior, y si éste insiste o reitera la orden –de ahí el nombre de la teoría- el inferior debe cumplirla, pero se exime de responsabilidad.

Derecho de examen

Según esta teoría se reconoce el derecho del inferior de controlar formal y materialmente la orden que imparte al superior. Si el inferior detecta que la orden es ilegítima, no debe cumplirla, pues en este caso se hace responsable.

Horizontes de la jerarquía

A mi juicio, lo que se requiere es una fuerza motivadora que vigorice a los agentes de la Administración; una guía para la acción. Por tales razones, quien ostenta jerarquía debe tener los merecimientos profesionales y éticos para cubrir dicho cargo. Con una persona de estas características los dirigidos son responsables de su trabajo, saben dónde están ubicados, pueden dar su opinión acerca de las cosas y tienen control sobre su trabajo.

Para que las personas se sientan valoradas es necesario que se confíe en ellas, que tengan responsabilidades, que se los reconozca por sus ideas, que sean escuchadas. Al tiempo que requieren ver que los problemas son resueltos en equipo, que los controles son flexibles.

Asimismo los agentes requieren que el conocimiento sea compartido con ellos, contar con los recursos suficientes y necesarios para desempeñar su trabajo, y que las comunicaciones sean de arriba y hacia abajo.

Un correcto uso de la jerarquía comprende impartir órdenes; tomar decisiones, instruir a los subalternos, ofrecer guía y valorar su desempeño.

Esto no significa relajar la disciplina y permitir que el paternalismo invada la Administración pública. En este sentido es preciso fomentar:

1) El orden: que los agentes trabajen en un sistema estructurado y organizado, que posibilite desarrollar sus actividades adecuadamente.

2) La definición de roles: determinar perfectamente el alcance de las funciones de la gente, sus responsabilidades, sus funciones. Esto permite que el personal siempre sepa dónde está ubicado.

3) El compromiso: el cual debe ser congruente y decidido en todos los niveles, pero promovido por los líderes de cambio. Esto incluye:

a) la lealtad: ser leales a nuestra propia gente, para que ellos lo sean con nosotros;

b) la persistencia: perseverar en los objetivos, en las relaciones en el trabajo, para que los agentes lo hagan de conformidad con la impronta jerárquica;

c) y por último, la energía de acción: que es la fuerza que estimula y entusiasma y que convierte a los agentes en prestadores vitales.

En conclusión, el jerarca de la Administración debe ser, por sobre todo, un motivador avezado y un administrador inteligente.

Examinado el concepto de jerarquía, analizaré lo relativo al recurso jerárquico.

IV. Concepto de recurso jerárquico

El recurso jerárquico es un medio que el ordenamiento jurídico otorga al administrado para impugnar un acto dictado por un órgano administrativo a fin de que su superior jerárquico modifique o revoque aquel acto, conforme a las pretensiones aducidas por el recurrente.

El recurso jerárquico es el recurso administrativo por antonomasia, porque con este medio el administrado puede cuestionar las decisiones de los órganos o entes administrativos ante el superior jerárquico; y constituye un modo de limitación y control del abuso y la arbitrariedad de los funcionarios, que a veces son guiados por intereses políticos partidarios o por una rutina administrativa.

Además, este recurso siempre procede, o siempre puede plantearse, y su exclusión o limitación requiere la existencia de un texto expreso que lo prohíba, o que en su defecto exista un recurso especialmente previsto para el caso de que se trate.

Por ello, la defensa de los administrados contra la posible arbitrariedad de la Administración halla en el recurso jerárquico un medio adecuado que les permite acudir en busca de una revisión o control, que tenga como resultado la mejor adecuación de los actos administrativos al Derecho.

Por lo demás, el recurso jerárquico constituye una herramienta útil para la Administración, ya que puede controlar a los órganos inferiores en su actuación y, mediante la sustanciación del mismo, provee a la observancia de la juridicidad y la consecución del interés público.

V. Las posturas doctrinarias

La concepción orgánica

Para cierta doctrina el recurso jerárquico es aquel que se interpone ante el Poder Ejecutivo Nacional contra un acto de sus dependientes. Desde esta perspectiva, sólo existe recurso jerárquico, cuando el órgano decisor es el Poder Ejecutivo Nacional. Es decir, prevalece en esta postura el órgano que debe decidir.

Disiento con este criterio, ya que muchas veces no es el Poder Ejecutivo Nacional el que resuelve los recursos jerárquicos. Supongamos un acto emanado de un órgano dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros: el que resolverá el recurso jerárquico será el Jefe de Gabinete de Ministros. Imaginemos otra situación, un acto emanado de un Secretario Ministerial: el que resolverá como superior jerárquico no será el Poder Ejecutivo Nacional sino el Ministro del área en donde actúa tal Secretario.

La tesis impugnatoria

En esta línea de pensamiento prevalece la idea de cuestionamiento del acto, pues se entiende que el recurso jerárquico es una de las diversas vías que el administrado tiene para impugnar la presunta ilegalidad de los actos administrativos y obtener la suspensión de la ejecutoriedad.

Dentro de esta tesis se encuentra Bielsa, quien sostiene que el recurso jerárquico es una reclamación promovida contra un acto o decisión de un agente administrativo ante el superior jerárquico, para que éste modifique o revoque esa decisión, por considerar que lesiona un derecho o interés legítimo del recurrente, e implica a la vez una trasgresión de normas legales que impera en la actividad administrativa.

Asimismo, prosigue diciendo que es de la naturaleza de la tramitación del recurso jerárquico, reclamar ante cada uno de los órganos escalonados hasta llegar al superior, a menos que la ley, decreto, etc. autorice su presentación directa u omisso medio.

Esta postura enfatiza en la posibilidad de cuestionar o impugnar el acto, ya sea su legitimidad o mérito. Sin embargo, creo que se explica parcialmente la naturaleza de un recurso jerárquico, pues si bien es el medio para cuestionar el acto administrativo, también constituye un medio para la defensa de los derechos de los administrados, y también importa una herramienta útil para que la Administración despliegue su control sobre los órganos inferiores, la observancia de la juridicidad y proveer a la consecución del interés público. Por ello considero que reducir la naturaleza del recurso a la idea de impugnación o cuestionamiento del acto administrativo es insuficiente.

Diversas denominaciones

Este recurso recibe varias denominaciones: en el Derecho Español se lo designa como recurso de alzada, si bien debe aclararse que esa designación comprende tanto nuestro recurso jerárquico, como el que algunos autores llaman recurso jerárquico impropio.

En el derecho italiano y en el francés se lo conoce como recurso jerárquico, que es también la denominación que se utiliza en la Argentina.

Regulación normativa y tendencias actuales

Este recurso está previsto en los artículos 88 y 89 del Reglamento de procedimientos administrativos, Decreto 1759/72 t.o. 1991, que instauran un medio de impugnación en vía jerárquica dirigido a los Ministros o a los Secretarios de la Presidencia, o al Poder Ejecutivo según los casos, contra los actos de autoridades inferiores de la Administración central.

Actualmente se advierte una tendencia a limitar el recurso jerárquico en favor del control jurisdiccional, ej. Italia. Así, se observa la corriente a establecer una opción a favor del particular, es decir, se puede acudir directamente a la justicia, sin utilizar este recurso, que es meramente potestativo.

VI. Ante quién se interpone

El problema que encuentra el administrado, cuando debe interponer el recurso jerárquico, es ante quién interponerlo. Pues una cosa es la autoridad ante quien se interpone y otra cosa, es la autoridad que debe resolverlo. Dicho de otro modo, el lugar o la autoridad ante la que se presenta el recurso difiere de la autoridad que habrá de resolverlo. El segundo problema es a quién dirigir el recurso, esto es, cuando se redacta el recurso ¿a qué autoridad se debe dirigir? ¿a la misma autoridad que emitió el acto? ¿Al superior jerárquico que debe resolverlo?

Como se puede apreciar, surgen la siguientes cuestiones respecto del recurso jerárquico:

a) ante quién interponer el recurso

b) ante quién dirigir el recurso

c) qué autoridad debe resolver

En primer lugar, el recurso jerárquico se debe interponer ante la misma autoridad que emitió el acto, la que tiene la obligación de elevarlo al superior jerárquico en el plazo de cinco días. Es decir, el particular, una vez que redacta su recurso, se debe dirigir a la mesa de entradas del órgano que emitió el acto, y éste lo eleva al superior jerárquico o al órgano competente para resolver. Esta es la solución que surge del artículo 90 del Reglamento de procedimientos administrativos, decreto 1759/72 t. o. 1991. A riesgo de resultar reiterativo, el recurso se presenta ante la misma autoridad de la que emanó el acto impugnado, la cual debe elevarlo dentro de los cinco días al órgano competente, y el responsable de la tramitación es la respectiva Mesa de Entradas que reciba el recurso, o el funcionario que lo haga en su lugar.

A mi juicio esta es una norma que atenta contra la celeridad, economía, sencillez y eficacia que debe primar en el procedimiento administrativo. La norma ha hecho prevalecer una supuesta jerarquía que resultaría menoscabada, si el administrado salteara una instancia administrativa o se dirigiera a otra. Desde mi perspectiva, y en aras de proteger al administrado, debió haber prevalecido la sencillez. En efecto, para el particular que desconoce normas y vericuetos jurídicos, cuando lee el artículo 90 del Reglamento, le surge una duda, y con la particular lógica del ciudadano común, se pregunta: ¿Si el órgano que debe resolver es el superior jerárquico, pues entonces porqué no se interpone directamente el recurso ante ese órgano? ¿Por qué la norma directamente no estableció que se debía interponer ante el superior jerárquico? ¿Por qué la norma no fue más sencilla y clara?

Por lo demás, creo que lo más práctico hubiera sido establecer que el recurso jerárquico se interpone ante el superior jerárquico del órgano que emitió el acto. Puede ocurrir que el particular no sepa donde interponer el recurso; en ese caso se aplica el principio del formalismo atenuado, y el órgano que recibe el recurso debe inmediatamente remitirlo al órgano competente, pero ésta es una cuestión organizacional de la Administración, que escapa al conocimiento del administrado, que no tiene por qué conocer las estructuras administrativas, máxime teniendo en cuenta que el patrocinio letrado no es obligatorio en sede administrativa.

Por otra parte, esta norma genera un exceso de trámites, ya que el mismo órgano que emitió el acto recibe el recurso y lo eleva al superior, esta práctica genera un dispendio de actividad administrativa, la asignación de recursos humanos que bien podrían designarse para otras tareas.

En virtud de ello, estimo que la solución esbozada por el Reglamento, atenta contra la celeridad, economía, sencillez y eficacia que debe primar en el procedimiento administrativo.

La autoridad ante quien se dirige el recurso

La otra cuestión que surge es a quién dirigir el recurso, porque si la autoridad que emitió el acto es la que debe elevar al superior jerárquico, parecería que cuando se redacta el recurso, lo debo dirigir a la autoridad que dictó el acto, la que luego de leído el recurso, lo elevará a la autoridad competente.

Sin embargo, haciendo un razonable esfuerzo de interpretación, el recurso estará dirigido al Ministro o Secretario de la Presidencia, Jefe de Gabinete o al Poder Ejecutivo Nacional, pero su presentación no se realiza ante estas autoridades, sino ante el órgano autor del acto impugnado, el que deberá elevarlo dentro del término de cinco días y, de oficio, al órgano competente para resolverlo.

La autoridad que resolverá el recurso

Lo último, que resta por resolver, es qué autoridad resolverá el recurso jerárquico. Como se dijo, el citado recurso tiene por objeto que el superior jerárquico del órgano que emitió el acto lo resuelva.

Así, por ejemplo, si un acto es emitido por una secretaría ministerial, entonces se resolverá por el Ministro del área que es el superior jerárquico de esa Secretaría. Si se trata de una secretaría Presidencial, resolverá el Presidente de la Nación, por ser éste el superior jerárquico de esa Secretaría. Ahora bien ¿qué ocurre frente a una resolución ministerial? ¿quién resuelve el recurso jerárquico: el Presidente de la Nación o el Jefe de Gabinete de Ministros? ¿Es el Jefe de Gabinete de Ministros un superior jerárquico de los ministros? ¿Es el Jefe de Gabinete de Ministros un ministro más? Para responder a tales interrogantes se impone como necesario referirse a las razones que inspiraron la creación del Jefe de Gabinete de Ministros, y su relación con el Presidente de la Nación y los demás ministros.

Antecedentes históricos del Jefe de Gabinete de Ministros (8)

La institución Jefe de Gabinete de Ministros ha sido inspirada en los modelos parlamentarios de Europa Continental, y en sectores políticos afines a tales modelos. Sin embargo en nuestro país, ha adquirido rasgos particulares donde la Jefatura del sigue en cabeza del Presidente de la Nación, mientras que el ejercicio de la administración general del país es llevada a cabo por el Jefe de Gabinete.

El objetivo de instaurar una figura de tales características fue brindar respuesta a las crisis institucionales, tratando de fortalecer al Congreso. En suma, se trataba de introducir "un fusible político", para enfrentar a las crisis institucionales del país, sin que implicaran un desgaste de la figura presidencial (9). Es por ello que a fines del año 1985, con la Creación del Consejo para la Consolidación de la Democracia (10), comienzan a bosquejarse distintos criterios que desembocaron en la creación de la institución.

Es evidente, que la instauración del Jefe de Gabinete de Ministros sin llegar a alterar el sistema presidencialista de gobierno, buscaba atenuar.

Críticas a la Institución

En primer lugar se consideraba que con su instauración se alteraría el sistema presidencialista. Y, en segundo término, se planteaba que la introducción del mencionado Jefe en el juego institucional originaría una superposición de funciones con el Poder Ejecutivo Nacional que no siempre se podría determinar claramente.

Asimismo, se ha manifestado que el Presidente concentra un cúmulo de tareas y responsabilidades que muy difícilmente puede asumir el Jefe de Gabinete de Ministros, en forma satisfactoria, por carecer la nueva institución de la flexibilidad necesaria para adecuarse a situaciones de tensión y de crisis graves.

Por último, se señalaba que la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, no favorece una relación fluida y de cooperación entre el Presidente y el Congreso.

Argumentos a favor de la Institución

Entre los propulsores de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros se encuentran aquellos que han criticado el sistema presidencialista argentino llegando a denominarlo "hiperpresidencialista". En tal sentido, se ha sostenido que el régimen hace depender en demasía toda la gestión del gobierno en las condiciones personales de una persona -el Presidente de la Nación-, por lo que la falta de condiciones del mismo tornaría más factible la quiebra de las instituciones, al hacerlas tambalear con la amenaza de la sustitución violenta del Presidente.

Con relación al hiperpresidencialismo, se ha señalado que los poderes del presidente se fueron ampliando históricamente por una serie de circunstancias prácticas, por interpretaciones concesivas de los tribunales, por la pérdida de peso del Congreso a medida que sus procedimientos se volvieron más lentos, y por la situación similar del Poder Judicial debida a sus mecanismos vetustos. A todo ello debía agregarse el efecto de los golpes de Estado que, ... creaban la imagen de un presidente omnímodo que luego se transportaba a los presidentes constitucionales..." (11).

Una primera aproximación al tema

Es verdad que la introducción de esta figura fue inspirada en las monarquías parlamentarias europeas, donde se observa una separación tangencial entre la jefatura de Estado y la jefatura de gobierno. Sin embargo, la sustitución de nuestro sistema presidencialista por un sistema ajeno a nuestras tradiciones hubiera constituido una innovación demasiado sustancial, provocando un desfase en el complejo de instituciones que nos rigen. En este sentido, cabe recordar que las normas jurídicas son normas culturales, lo cual significa que las normas responden a la idiosincrasia y sentir de un pueblo. Es por ello, que los constituyentes optaron por establecer un sistema, que permitiera superar las debilidades funcionales del régimen presidencialista, el que concentraba una serie de facultades que no podía ejercerlas satisfactoriamente, descargando tales funciones en una figura llamada Jefe de Gabinete de Ministros (12).

Lo expuesto no implica una negación a introducir modelos de instituciones que han conseguido un gran desarrollo en otros países. Ocurre, que al insertar una nueva realidad, debe tenerse en consideración la historia, la costumbre y la cultura de un pueblo. Y es en este punto donde queremos reflejar que la República Argentina, es un país que siempre ha tendido a adoptar figuras presidenciales fuertes, por lo que la inserción de un sistema parlamentario hubiera significado una reforma significativa que desconocería nuestra realidad político-institucional.

Asimismo, el sistema presidencialista que fuera establecido en el siglo pasado ha sufrido una modificación que no lo desvirtúa en su génesis.

La reforma constitucional ha tenido como fin atenuar el sistema presidencialista, descargando una parte de las tareas que otrora eran ejercidas por el Presidente de la Nación y que son netamente de administración en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, permitiéndole de esta forma al Primer Magistrado que la mayor cantidad de su tiempo la consagre a cumplir funciones que hacen a la conducción estratégica y política del Estado, dejando en un funcionario -el Jefe de Gabinete- la dedicación exclusiva de la labor administrativa, por donde no pasa el centro de gravedad de la acción política, pero cuya actividad en forma eficiente o deficiente incide fundamentalmente en el éxito o fracaso de la acción de gobierno.

Así, de las cinco jefaturas a cargo del Presidente de la Nación, a saber: a) del Estado, b) administración general del país, c) del gobierno, d) la de las fuerzas armadas y e) de la Capital Federal; ha pasado a ejercer -luego de la reforma constitucional- solamente, y en forma plena, tres de ellas, esto es, la del Estado, la del gobierno y la de las fuerzas armadas.

En efecto, es indiscutible que el Presidente de la Nación es el Jefe de Estado, de gobierno y de las fuerzas armadas. Es más con relación a la jefatura de gobierno, el texto de la Constitución reformada expresamente dispone que "El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno (13) y responsable político de la administración general del país." Con esta aclaración los convencionales constituyentes clarificaron cualquier duda que hubiera podido suscitar sobre si estábamos en presencia de un sistema presidencialista.

Cabe preguntarse ¿Qué se entiende por Jefatura de Estado? La figura del jefe de Estado se encuentra reconocida en las constituciones de países que sostienen regímenes de gobiernos distintos al presidencialista. Así, se ha dicho: "El jefe de Estado representa interna e internacionalmente la unidad del Estado como persona jurídica. Que la Constitución diga que es el jefe 'supremo' no quiere significar erigirlo en gobernante omnipotente, ni colocarlo por encima de los otros órganos del poder como dominador o árbitro, ni despojar a los demás órganos de su independencia. La supremacía, en este caso, no es superioridad sino exclusivamente expresión de la calidad de 'único' jefe de estado. Ni el Congreso ni la Corte Suprema invisten esa jefatura, que es excluyente, y no compartida ni compartible. Por eso, al presidente se los llama también 'primer' mandatario, no porque mande más, sino porque preside el Estado como jefe del mismo" (14).

Una de las jefaturas que ha perdido el Poder Ejecutivo Nacional es la de la Ciudad de Buenos Aires, al rezar el texto constitucional que la jefatura de la Capital Federal será ejercida por un jefe de gobierno electo por el pueblo (15).

Del mismo modo la administración en su ejercicio ha quedado en cabeza del Jefe de Gabinete, con lo cual se observa que se han resignado algunas jefaturas, para que el Presidente pueda cumplir con la conducción estratégica del Estado. Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional no se ha desentendido de la administración general del país, ya que la Ley Fundamental prevé expresamente que éste es el responsable político de aquélla, y que además supervisa el ejercicio de facultades del Jefe de Gabinete de Ministros (16), y que puede pedir informes a empleados de la Administración.

Sentadas las razones que llevaron a crear una figura de este tipo, entendemos que de particular relevancia, pasaré a analizar la relación del Jefe de Gabinete con el Presidente de la Nación, y con los ministros.

VII. Relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de ministros (17)

La relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros ha sido definida como una "relación jerárquica", en tanto que otros sostienen que estamos en presencia de una "relación de supervisión" o "vínculo de control administrativo". La tesis que ha prevalecido es aquella que afirma que estamos en presencia de una relación jerárquica.

La relación jerárquica

Una de las características fundamentales que nos conduce a sostener que la relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros es jerárquica es la contundencia del artículo 99 inciso 7° de la Constitución Nacional, que faculta al Presidente de la Nación a nombrar por sí solo y de remover al Jefe de Gabinete de Ministros (18).

Es decir, y en esto se diferencia la figura instituida con los ordenamientos constitucionales europeos, ya que no existen sistemas de consultas, ni intervención legislativa, que permitan aseverar lo contrario. Por lo contrario la ausencia de tales sistemas vuelca claramente la opinión, en el sentido de considerar al Jefe de Gabinete de Ministros como un subordinado del Poder Ejecutivo, nombrar y remover es una expresión de la jerarquía.

El razonamiento expuesto no pierde de vista lo dispuesto en el artículo 101 de nuestra Ley Fundamental que prevé la facultad del Honorable Congreso de la Nación de interpelar al Jefe de Gabinete de Ministros a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y su remoción por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras. Pero esta facultad del Congreso nacional se limita a la remoción del Jefe de Gabinete, no habiéndose contemplado la posibilidad de participación de nuestro Parlamento en su designación.

Por lo expuesto, conviene sobre este punto efectuar una pequeña digresión y expresar que en el sistema italiano el Presidente del Consejo de Ministros es nombrado por el Presidente de la República, siendo del caso destacar que éste es elegido por el parlamento. Así, se podría afirmar que es necesaria la concurrencia de dos circunstancias: por un lado, una cuestión de tipo formal, cual es el nombramiento que lo efectúa el jefe del Estado, y por otro lado, una cuestión de tipo sustantiva, es decir, la confianza de las Cámaras del órgano Deliberativo, que se traduce en la elección del Presidente del Consejo de Ministros. Aspecto sin el cual el nombramiento efectuado por el presidente carecería de fundamento.

Por otra parte, en el sistema francés también se encuentran diferencias con nuestro Jefe de Gabinete que es designado por la sola voluntad del Poder Ejecutivo Nacional y removido por el Presidente de la Nación, o por el Congreso Nacional siguiendo el procedimiento trazado en el artículo 101 de nuestra Constitución Nacional (19). La diferencia radica en lo siguiente dado que en aquél país si bien es cierto que el Presidente de la República Francesa nombra y remueve al Primer Ministro, en el segundo supuesto no lo puede hacer cesar y sólo es viable cuando el Primer Ministro presenta su dimisión. Es del caso destacar que la dimisión del gobierno que pone fin a las funciones del Primer Ministro puede ser un acto voluntario de éste, o como consecuencia de la aprobación de la Asamblea de una moción de censura o de la desaprobación de su programa o de una declaración de política general del Gobierno, según lo establezca la Constitución de Francia.

Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar la singularidad de nuestro Jefe de Gabinete, en donde su designación depende exclusivamente del Presidente de la Nación, lo cual trasunta un vínculo de jerarquía pasaremos a tratar el tema relativo a sus funciones y su repercusión en la relación entre ambas figuras.

La Ley Fundamental ha trazado una diferencia entre responsabilidad política y el ejercicio de la administración.

En este sentido, se ha manifestado: "...el Presidente gobierna y el Jefe de Gabinete administra. Lo expuesto quiere decir que el Presidente ejerce la acción de impulso direccionado, mientras que el Jefe de gabinete ejerce esa acción permanente, concreta, normalmente particularizada, de oficio, heterogénea que se denomina administración" (20).

Asimismo, se advierte que el Poder Ejecutivo ha conservado su carácter de unipersonal, habiéndose reforzado esta concepción con fórmulas que suponen la existencia de una relación jerárquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete. Esa relación encuentra apoyo en varias prescripciones constitucionales..." (21).

A juicio de Bianchi, no resulta claro que el presidente sea el responsable de la Administración y el jefe de gabinete tenga el ejercicio de la administración general. Así expresa que de "esta dicotomía de funciones parece desprenderse que al Jefe de Gabinete le corresponderá a partir de ahora, ejercer las funciones que antiguamente ponía en cabeza del Presidente el inciso 1° del artículo 86. No es perfectamente claro, sin embargo, qué significa ser el responsable político de la administración. Parecería que el Presidente retiene la Jefatura de la Administración, pero con el 'gerenciamiento administrativo' del Jefe de Gabinete" (22).

Otras atribuciones que puede ejercer el Presidente de la Nación respecto del Jefe de Gabinete, lo cual implica un vínculo jerárquico

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 inciso 2 de nuestra Ley Fundamental, el Presidente de la Nación expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Así el Primer Magistrado, podría impartirle instrucciones al Jefe de Gabinete de Ministros, tendientes a poner en ejecución aquellas leyes: dicha facultad no se encuentra en el texto constitucional atribuida al referido Jefe.

Por su parte el artículo 100 inciso 4° de nuestra Carta Magna faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente.

No sólo el Presidente puede delegar en el Jefe de Gabinete, sino que también el inciso 4° del citado artículo lo faculta a indicarle las cuestiones que debe resolver.

Por lo demás, y en lo que a la materia presupuestaria respecta, el artículo 99 inciso 10 de la Ley Fundamental dispone que el Poder Ejecutivo Nacional supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.

De la lectura del precitado artículo surgen dos fundamentos que permitan aseverar que el Jefe de Gabinete se encuentra vinculado al Presidente de la Nación mediante una relación jerárquica. En primer lugar, debemos recordar que el presupuesto es el instrumento de dirección de la política económica de la Nación; el grado de dirección depende de los cambios que pueden realizarse en la magnitud y en el contenido del presupuesto con el propósito de influenciar la cantidad y el carácter de las actividades económicas (23). La fijación del gasto queda en cabeza del Congreso de la Nación, como lo dispone el artículo 75 inciso 8 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de ello le compete al Poder Ejecutivo Nacional elaborar el proyecto de ley de presupuesto; esta facultad no podría estar en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, puesto que de tal forma, podría establecer la política económica de la Nación, cuestión que, por cierto, no se ha querido poner bajo su competencia, por ser inherentes a la jefatura de gobierno.

Esto es así por cuanto lo que sí se ha dejado bajo la órbita del Jefe de Gabinete de Ministros es la ejecución de esa política preestablecida. Este es un aspecto más, en el cual queda confirmada la relación jerárquica.

El segundo fundamento, es la facultad de contralor que tiene el Presidente respecto de aquella ejecución; tal facultad de control del Primer Magistrado sólo es comprensible en una relación de jerarquía. En definitiva el control es una manifestación del poder de mando propio de la relación jerárquica.

Antecedentes que refuerzan el criterio expuesto.

Se observa que en la Constitución Nacional de 1853-60, el artículo 86 prescribía: "El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1° Es el jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo la administración general del país".

Mientras que, la Constitución, en su actual redacción, dispone en el artículo 100 inciso 1: "Al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde...1. Ejercer la administración general del país..." En tanto que, el artículo 99 inciso 1° del mismo cuerpo legal, prevé: "El Presidente de la Nación...es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país."

Existe una diferencia terminológica entre el anterior artículo 86 inciso 1° y el actual 100 inciso 1. En consecuencia la norma citada en primer término, establece "tiene a su cargo", mientras que el artículo referido en segundo lugar, reza "ejerce"; lo que induce a manifestar que entre ambas expresiones existe una diferencia de grado.

Otras disposiciones constitucionales que avalan lo expresado

Así, en el artículo 99 inciso 17 de la Constitución Nacional, se prevé que el Presidente de la Nación: "Puede pedir al jefe de gabinete de Ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos."

La relación de supervisión

Cierta doctrina entiende que existiría una "relación de supervisión" o "vínculo de control administrativo" entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de Ministros.

Así, se ha expresado: "...coincidimos en la existencia de una "relación jerárquica" cuando el jefe de gabinete ejerce facultades delegadas por el Presidente, conforme lo previsto por el artículo 100 inciso 4° de la Constitución. Pero no cuando actúa en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en forma directa por la Constitución: Administración general del país, nombramiento de los empleados de la administración, hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional..." (24).

VIII. Relación entre el Jefe de Gabinete de ministros y los ministros

Se podría inferir que el Jefe de Gabinete de Ministros es un ministro de rango privilegiado. Así, el artículo 100 inciso 5 de la Constitución Nacional dispone que ante la ausencia del presidente las reuniones de gabinete son presididas por aquél (25).

Por otra parte, el ejercicio de la administración general del país, atribución que no está concedida a ningún ministro, se encuentra en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, lo cual implicaría una relación de superioridad respecto de los demás ministros.

Esto también me lleva a sostener que al ejercer la administración general del país su acción se extiende al resto de los ministerios, pudiendo de tal forma resolver los recursos jerárquicos que se plantean en el seno de los distintos ministerios.

Asimismo, el Jefe de Gabinete de Ministros podrá pedir informes y, teniendo en cuenta la relación de jerarquía podrá abocarse, salvo cuando una norma expresamente lo prohíba.

En el aspecto financiero también el Jefe de Gabinete de Ministros tiene facultades que lo diferencian claramente de los demás Ministros secretarios, y un análisis somero de ello nos da la pauta, para concluir que aquél se encuentra en otra posición que éstos, al establecer la normativa constitucional que le corresponde al referido Jefe de Gabinete hacer recaudar las rentas de la Nación y, en el aspecto presupuestario, le corresponde ejecutar la ley de presupuesto. Sobre este aspecto debemos trazar un pequeño esbozo comparativo, el que efectuado habrá de reforzar la tesis de que el Jefe de Gabinete sería realmente un

primus inter pares. En tal sentido en la Constitución de 1853-1860 tales facultades se encontraban expresamente reservadas al Presidente de la Nación, de ninguna manera se concedía esto a un ministro determinado o a un grupo de ellos. En la Constitución reformada esto pasa a ser facultad del Jefe de Gabinete, con la facultad de supervisión propia de quien tiene la responsabilidad política de la administración general del país, el Presidente de la Nación.

Asimismo y otra característica, que hace más al aspecto formal, pero que es indicativa de que la figura del Jefe de Gabinete de Ministros es distinta de los Ministros, es que el mismo dicta Decisiones Administrativas, a diferencia de los Ministros que dictan Resoluciones. Si el Jefe de Gabinete y el Ministro estuvieran en una situación de paridad ¿Cuál es la razón para establecer tal distingo? A nuestro juicio la diferenciación está basada precisamente en esta relación de jerarquía del primero para con los segundos.

Otro de los puntos donde se observa una distinta paridad entre las funciones del Jefe de Gabinete de Ministros y los demás Ministros secretarios es en lo concerniente a la legalización de los actos administrativos que emanan del Poder Ejecutivo Nacional y del Jefe de Gabinete.

En efecto, la regla sentada en el actual artículo 102 de la Constitución Nacional es que cada ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Es decir, que cada uno de los Ministros secretarios que conforman el Poder Ejecutivo Nacional deberán refrendar los actos administrativos de que se trate (ya sea decretos o decisiones administrativas) dentro del marco de las competencias atribuidas por la Ley de Ministerios vigente.

A su vez, la Constitución Nacional estipula expresamente en qué casos los reglamentos deberán contar con el refrendo del Sr. Jefe de Gabinete de Ministros, a saber: decretos reglamentarios de las leyes, decretos que dispongan la prórroga de las sesiones extraordinarias, los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso de la Nación. A su vez, la Ley Fundamental prevé que el Jefe de Gabinete de Ministros refrendará juntamente con los demás Ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes.

La pregunta que deviene indefectible es: ¿qué ocurre en el caso del dictado de un decreto que se vincule con competencias propias del aludido Jefe? ¿Quién lo debe refrendar? La Constitución Nacional no otorga una solución al respecto; sin embargo el artículo 6° del Decreto N° 977 del 6 de julio de 1995 estipula en estos casos la legalización del acto por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, sin perjuicio del refrendo del ministro secretario del área que también deberá constar.

De conformidad con este precepto constitucional el artículo 3° del Decreto N° 977/95 establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros secretarios refrendarán y legalizarán con su firma los actos del Presidente de la Nación, del modo que dispone la Constitución Nacional, la Ley de Ministerios vigente y el decreto al que estamos haciendo referencia.

Es decir, de la reseña efectuada se observa una primacía del Jefe de Gabinete de Ministros a nivel constitucional, no obstante haberse contemplado en la norma específicamente el refrendo de éste en actos vinculados a su competencia estricta.

No obstante, en la actualidad esta relación de jerarquía del Jefe de Gabinete ha sido debatida y puesta en tela de juicio por la Procuración del Tesoro de la Nación, traduciéndose la que entiende que el Jefe de Gabinete de Ministros no obstante su denominación es un ministro más (26).

En virtud de lo expuesto, el recurso jerárquico contra actos de los ministros deberá ser resuelto por el Jefe de Gabinete de Ministros por ejercer la Administración General del país (artículo 100, inciso 1 Constitución Nacional) y por ser superior jerárquico de los ministros.

IX. Actos contra los que procede

El recurso procede contra actos emanados de órganos de la Administración central, incluyendo órganos desconcentrados. Por lo tanto no procede contra actos emitidos por entes descentralizados.

El recurso jerárquico puede interponerse contra el acto de todo órgano dependiente, cualquiera sea su grado jerárquico.

También puede impugnarse cualquier aspecto jurídico del acto impugnado. No existiendo exclusión alguna en razón de la materia.

Asimismo, el artículo 89 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, decreto 1759/72 t. o. 1991, establece que se puede impugnar el acto administrativo en sentido estricto, o sea el unilateral e individual o particular y además definitivo o asimilable a tal, no así el acto administrativo interlocutorio ni tampoco los actos o medidas meramente preparatorias.

En cuanto a los contratos administrativos, tanto el particular contratante de la Administración como los terceros afectados tienen derecho a impugnarlo ante la propia Administración. En estos casos es procedente el recurso jerárquico.

Actos excluidos

Los actos excluidos del recurso jerárquico son los siguientes:

a) Actos no productores de efectos jurídicos directos, tales como dictámenes, proyectos, informes, etc.

b) Actos interlocutorios, o sea actos administrativos productores de efectos jurídicos directos pero que se refieren a cuestiones de procedimiento. ¿Cuándo estamos en presencia de un acto de estas características? Se trata de aquellos actos administrativos que resuelven una cuestión de competencia. En este caso, se está tramitando una cuestión de procedimiento, esto es, está intentando dilucidar qué órgano debe resolver la cuestión sometida a su conocimiento, pero no estamos resolviendo el fondo de la cuestión. Un ejemplo puede aclarar esta cuestión. Supongamos que en el ámbito de la Administración se produce una cuestión de competencia entre dos Ministerios, es decir, estos órganos reclaman para sí el conocimiento de un asunto (competencia positiva) o bien, ningún órgano quiere intervenir, pues entiende que la cuestión no es de su competencia (competencia negativa). ¿Quién debe resolver esta cuestión? Dicha cuestión debe resolverla el Poder Ejecutivo Nacional, y las pautas para tal resolución se encuentran en el artículo 4° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos que establece: "El Poder Ejecutivo resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre los ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes ministerios. Los titulares de estos resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos departamentos de Estado".

Ahora bien ¿Puede el particular cuestionar el acto administrativo que resuelve la cuestión competencia? A mi juicio, el ciudadano no puede interponer un recurso frente a una decisión de este tipo, ya que la competencia es un principio jurídico de la organización administrativa que fija las pautas del accionar y las materias en las que habrá de desplegar sus funciones un órgano o ente. Permitir el ciudadano cuestionar este tipo de acto importaría una dilación administrativa que se contrapone con la celeridad que debe primar en el procedimiento administrativo. Por lo demás, si el particular entiende que el funcionario no es competente, pues bien, quedará para una etapa posterior, una vez que se resuelve el conflicto de competencia y se emita el acto administrativo que resuelve la cuestión de manera definitiva, el cuestionamiento del acto administrativo por falta de competencia.

Por lo demás, si bien el particular es un colaborador de la Administración, no debemos olvidar que en el procedimiento administrativo, el particular gestiona sus propios intereses; en ese cariz, a veces el particular desea que resuelva un órgano en vez de otro. Entonces ¿Cuál es la solución? ¿Permitir al particular impugnar mediante un recurso el acto administrativo que resuelve la cuestión de competencia? Dejar librado a la discreción del particular la impugnación de un acto que resuelve una cuestión de competencia implica sentar las bases para que la Administración abdique de su potestad de organización y de dirección del procedimiento. Si bien el particular puede formular todas las peticiones y observaciones que estime pertinente, permitir que se tramite como recurso el cuestionamiento de una cuestión de competencia es desvirtuar las bases fundamentales que guían al procedimiento recursivo. Por lo demás, el particular podría a su libre voluntad, cuando la cuestión de competencia que se resuelva no es de su agrado, interponer un recurso, y lo que es más grave aun, si se tramita como recurso y se rechaza como recurso esta petición, entonces el particular tiene habilitada la vía judicial. Por lo contrario, si se rechaza la presentación del particular, como una simple petición, entonces se sigue con el procedimiento hasta el dictado del acto administrativo final, que resuelve la cuestión de fondo.

c) Actos emanados de un Ministro o de un Secretario de la Presidencia que resuelven un recurso jerárquico, ya que dicho recurso no puede reiterarse por ante el Poder Ejecutivo contra la denegación producida en la etapa ministerial o de la Secretaría de la Presidencia de un anterior recurso jerárquico interpuesto contra el acto de un órgano inferior. Sólo si el acto lesivo previene originariamente de un Ministro o de un Secretario de la Presidencia, debe impugnársele por intermedio del recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo.

El Decreto del Poder Ejecutivo o las decisiones administrativas del Jefe de Gabinete resolviendo un recurso jerárquico sólo pueden impugnarse ante el propio órgano por recurso de reconsideración, revisión, etc., quedando en realidad directamente abierta la vía judicial contra el acto que resuelve el recurso jerárquico.

X. Motivos para recurrir

El recurso jerárquico puede fundarse en motivos de legitimidad, quedando comprendidos en los límites a la discrecionalidad administrativa, tales como razonabilidad, buena fe, desviación de poder, etc. Asimismo, puede impugnarse el desacierto técnico del acto, pues si el acto es técnicamente incorrecto, es ilegítimo.

Oportunidad

La inconveniencia, inoportunidad o falta de mérito del acto puede cuestionarse en el recurso jerárquico.

A tales efectos, se deberá convencer al cuerpo que ésta no es la única solución políticamente oportuna, la única eficaz, la única práctica.

Sin embargo, el particular encuentra un obstáculo, pues si logra convencer a la Administración de la conveniencia de la solución propuesta, debe invocar alguna norma en la que la Administración se funde.

XI. Legitimación

Quien puede interponer recurso jerárquico, debe estar investido de un derecho subjetivo o un interés legítimo, o sea quienes tienen una situación jurídica tutelada en forma exclusiva (derecho subjetivo) o concurrente, como parte de un círculo definido y delimitado de personas (interés legítimo).

Pueden interponer el recurso los diversos titulares de un mismo interés legítimo tanto en forma conjunta, como individualmente. En todos los casos, lo que se resuelva respecto de uno afectará naturalmente a los demás y será por ello necesario en su caso citarlos como cointeresados.

En el caso de varios interesados en una misma situación común, corresponde recordar que en algunos ordenamientos de empleo público suelen existir normas expresas que prohíben la presentación conjunta de los agentes públicos por considerarla una forma de presión o alzamiento contra el superior. A mi juicio, la presentación colectiva es válida, puesto que de esa forma, si existen peticiones similares, con esto se logra unificar en un único trámite la cuestión, brindando de esta forma celeridad a la toma de decisión. Por otra parte, las normas que impiden presentaciones colectivas o múltiples son normas atentatorias contra el régimen democrático, pues es de la esencia de toda democracia la búsqueda de consensos y el respeto por las distintas asociaciones que agrupen a las personas, sean éstas legalmente constituidas o accidentales, como es el caso de una petición de múltiples agentes por una determinada cuestión.

XII. Plazos

El término para interponer el recurso jerárquico es de 15 días hábiles administrativos, contados a partir del primer día siguiente de la notificación. Este término puede ser suspendido por el pedido de vista de las actuaciones.

Asimismo, es necesario recordar que la interposición del recurso fuera de término, le hace perder al particular la vía judicial.

El plazo de quince días para interponer el recurso jerárquico ha sido objeto de críticas, ya que en un plazo exiguo el particular pierde la posibilidad de acudir a la justicia en procura de sus derechos. Asimismo, se ha objetado este fugaz plazo, pues se considera un desmedido privilegio de la Administración, quien siempre cuenta con mayores plazos. Así, por ejemplo, cuenta con un plazo de 30 días para resolver el recurso. ¿Cuál es la razón para otorgar a la Administración plazos más largos? ¿Cuál es la razón para concederle a la Administración este privilegio? Este es un punto que merece un examen profundo y una reflexión crítica.

Por otro lado, se ha señalado que por aplicación del principio de la buena fe y confianza debida, la Administración debería establecer el recurso jerárquico con el mismo plazo de 90 días en el que existe para acudir a la justicia. Esta solución se propicia a fin de que los 15 días actuales no hagan perder la posibilidad de acceder a la justicia.

En suma, creo que el fugaz plazo concedido al administrado no se compadece con los plazos más extensos con los que cuenta la Administración. Por lo demás, ese plazo breve concedido al ciudadano, en el caso de vencerse, le hace perder la vía judicial.

Tramitación del recurso

El artículo 92 del Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto 1759/72 t. o. 1991 establece que la tramitación del recurso debe realizarse en la sede del Ministerio o Secretaría correspondiente de la Presidencia en donde actúe el órgano emisor del acto. Sin embargo la práctica administrativa ha conducido a que no sean esos órganos los que tramiten el recurso sino que se le ha conferido a funcionarios inferiores, como puede ser un Director de Asuntos Jurídicos, las potestades para preparar y tramitar todo lo relativo al recurso jerárquico En efecto, lo usual es que el proyecto de acto administrativo que habrá de rechazar el recurso jerárquico, sea redactado, a veces por un Director de Jurídicos, que es al mismo tiempo el que emite el dictamen jurídico previo, y luego de ello, es decir, una vez elaborado el proyecto, pasa a consideración de la Autoridad que debe resolver el recurso, esto es el Ministro, el Presidente de la Nación o del Jefe de Gabinete de Ministros, en su caso.

A mi juicio la previsión del artículo 92 del Reglamento atenta contra el objetivo del recurso, cual es que la autoridad jerárquica controle el accionar de sus órganos inferiores. ¿Cómo habrá de proveerse a ese control si la misma autoridad que emitió el acto impugnado es la que tramita el recurso? ¿Cómo se controlará adecuadamente si la misma autoridad que emitió el acto que se cuestiona es la misma que redacta el proyecto?

Tramitación del jerárquico en subsidio

En el caso de que un órgano haya rechazado el recurso de reconsideración interpuesto por el administrado, ese órgano tiene la obligación de elevar las actuaciones dentro del término de cinco días de oficio

Puede ocurrir que el órgano que emitió el acto, frente a un recurso de reconsideración que se ha interpuesto, no lo resuelva. En este supuesto, si transcurren los plazos para resolver, no nace la obligación de elevar las actuaciones para su consideración al órgano superior. En este caso, la posibilidad de considerarlo denegado tácitamente es una potestad del administrado que no exime a la Administración de su deber de resolver. Por lo contrario, si el administrado, lo considera denegado tácitamente, entonces, en ese caso, una vez producida la presentación del interesado, el funcionario tiene la obligación de elevar el recurso jerárquico dentro del término de cinco días al Ministerio o Secretaría de Presidencia o al Poder Ejecutivo Nacional.

Prueba y alegato

El artículo 92 del Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto 1759/72 t. o. 1991 dice que el recurso tramitará y se sustanciará íntegramente en sede del Ministerio o Secretaría de la Presidencia de la Nación en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto, en aquéllos se recibirá la prueba estimada pertinente.

Asimismo, la reglas y los plazos para la realización de la prueba y alegato son las propias del procedimiento administrativo en general, de acuerdo al artículo 46 y siguientes de la reglamentación.

XIII. Dictamen jurídico

Previo a emitir la decisión del recurso jerárquico interpuesto es obligatorio requerir el dictamen jurídico de los servicios jurídicos permanentes. Esto surge del artículo 7° inciso d) de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que establece: "Considérase esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos". Igual obligación reitera el artículo 92 de la reglamentación.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿Qué es dictaminar? ¿Qué es un dictamen jurídico? ¿Por qué debe ser previo a la resolución del recurso jerárquico? ¿Se podría subsanar la omisión del dictamen jurídico previo?

¿Qué es dictaminar?

Dictaminar es analizar en forma exhaustiva y profunda un tema (27), teniendo en cuenta las circunstancias fácticas del caso y los aspectos jurídicos aplicables para poder recomendar conductas acordes con la justicia e interés legítimo de quien formula la consulta (28).

En tanto que el dictamen jurídico es un acto consultivo caracterizado por aquel proceso lógico deductivo que recomienda conductas conforme al ordenamiento jurídico.

Lo que un dictamen no debe ser

Un dictamen jurídico no puede constituir una mera relación de antecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación jurídica determinada, efectuada a la luz de las normas jurídicas vigentes y de los principios generales que las informan a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el interés legítimo de quien formula la consulta (29).

No obstante, tan clara doctrina, muchas veces los servicios jurídicos se limitan a señalar que una medida cuyo dictado se propicia no merece observaciones jurídicas que formular. Así, se cita una frase dogmática carente de sentido y fundamentación de la siguiente forma: "La medida sometida a estudio no merece observaciones jurídicas que formular". Ni qué decir de aquella frase carente de todo sentido que dice: "De compartir la Superioridad el criterio expuesto". En este último caso no se está asesorando. Un asesoramiento debe ser una opinión clara sobre lo que debería hacer la Autoridad administrativa. La Autoridad política no tiene por qué compartir la opinión, sino simplemente solicitar la opinión y luego de ello decidir.

Por ello, siempre he pensado que tales fórmulas dogmáticas y carente de fundamentos, importan en los dictámenes jurídicos la inobservancia del Estado de Derecho. En efecto, la exigencia de la obligatoriedad del dictamen jurídico conlleva por parte de los servicios jurídicos la obligación de observar el respeto por el Estado de Derecho, lo cual se concreta con un asesoramiento claro y preciso sobre la cuestión que se somete a su estudio.

Otras veces, los dictámenes son meras colecciones de las intervenciones que han tenido lugar a lo largo del expediente; este modo de desplegar actividades por parte de los servicios jurídicos también importa un desmedro para el Estado de Derecho.

Entiéndase bien, la obligatoriedad de dictamen jurídico previo a la emisión de un acto administrativo importa observar el Estado de derecho, pero ello no se satisface con la existencia de un dictamen, sino que el dictamen debe contener un análisis pormenorizado de la cuestión, pues esto fortalece el prestigio de las instituciones.

Objetivos del dictamen jurídico

El dictamen jurídico cumple una doble finalidad, por un lado es una garantía para los administrados pues impide a la Administración el dictado de actos administrativos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos sin la debida correspondencia con el orden jurídico vigente y, por la otra, evita probables responsabilidades del Estado, al advertir a las autoridades competentes acerca de los vicios que el acto pudiera contener (30), y sus consecuencias.

La falta de dictamen jurídico y la teoría de la subsanación

¿Qué ocurre si previamente a la emisión del acto administrativo no se solicita la intervención del servicio jurídico permanente? ¿Es nulo el acto administrativo que se ha emitido? A mi juicio, si falta el dictamen jurídico previo a la emisión de un acto administrativo, esto conlleva a la nulidad absoluta. No lo ha entendido así la jurisprudencia ni la Procuración del Tesoro de la Nación, que han seguido un camino errático sobre este punto.

En primer lugar, cabe señalar que la Procuración del Tesoro de la Nación, en algunos casos, señala la necesidad del dictamen jurídico previo, pues con éste se asegura la legalidad del accionar administrativo (31). Sin embargo, en otros pronunciamientos, el Alto Organo Asesor destaca que: "No procede la nulidad de un acto por falta de dictamen previo en tanto aquella omisión fuere subsanada a posteriori, pues los dictámenes ulteriores positivos purgan el vicio incurrido, siempre que la cuestión estuviera arreglada a derecho y la omisión formal resultara salvable" (Dictámenes 144:148; 191:140; 193:110; 197:162 y Fallos 301:955). Como se puede advertir, el criterio del Alto Organo Asesor es contradictorio: en algunos casos, se lo considera esencial, y en otros casos, admite la posibilidad de la subsanación.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido que el dictamen jurídico previo es exigible si el acto a dictarse pudiera afectar derechos o intereses legítimos, no siendo necesario cuando el acto administrativo resulte favorable al administrativo. Esta ha sido la posición que la Corte ha asumido en el caso "Cerámica San Lorenzo" (32).

También la Corte ha estimado que no constituye violación a los procedimientos esenciales la falta de dictamen jurídico previo, si el dictamen se emitió en oportunidad de interponerse el recurso jerárquico. Esta es la tesis que surge del caso "Duperial" (33).

Como se puede observar nuestro Máximo Tribunal, entiende que el dictamen jurídico no resulta exigible si el acto favorece al administrado (Cerámica San Lorenzo), o bien si se omitió el dictamen y este se emite al interponerse el recurso jerárquico (Duperial).

Confieso que no logro entender cómo se ha llegado a tal estado de cosas, cuando la previsión del artículo 7° inc. d) es muy clara. Veamos qué dice el texto normativo: "Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiera afectar derecho subjetivos e intereses legítimos" (la bastardilla me pertenece).

Como se puede advertir, el dictamen jurídico es esencial previo a la emisión del acto administrativo. Ahora bien, cabe preguntarse ¿Qué significa esencial? Según el Diccionario de la Real Academia Española, esencial proviene del latín "essentialis" y quiere decir: "1. adj. Perteneciente o relativo a la esencia. El alma es parte esencial del hombre. 2. adj. Sustancial, principal, notable".

Si esencial quiere decir relativo a la esencia, pues entonces ¿Qué significa esencia? Según el referido Diccionario es "aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas. Lo más importante y característico de una cosa".

En consecuencia, si la esencia de algo es lo sustancial, lo principal, lo permanente, ¿Cómo se ha podido elaborar la teoría de la subsanación para justificar la ausencia del dictamen jurídico previo? Según esta teoría, basada en razones de orden práctico, si se declara la nulidad por la sola ausencia del dictamen jurídico, las consecuencias serían simplemente la reiteración de procedimientos para arribar a una misma decisión. Asimismo, se aduce el principio de favor actis, que permite conservar ciertos actos, por razones de economía procesal, pues la reiteración de las actuaciones nos conduciría a un resultado igual al que se había arribado.

Esta teoría resulta peligrosa porque nos conduce a la desjuridización de la Administración, y mediante la coartada de la celeridad, economía, sencillez y eficacia, subvierte nuestra máxima aspiración que es el respeto por el Estado de Derecho y la plena observancia de la juridicidad y el debido proceso. Asimismo, esta teoría nos coloca frente a una disyuntiva engañosa, unida por la facilidad. Vale la pena decirlo, nos coloca frente a un falso dilema, eficiencia y celeridad frente a la juridicidad. Espero que con el tiempo esta falsa opción se desvanezca.

Por otra parte, la teoría nos hace creer que la exigencia del dictamen jurídico previo es un criterio de excesivo apego a la letra de la Ley, cuando en realidad los propiciadores de la subsanación ostentando el estandarte de la celeridad y eficacia, y mediante artilugios verbales nos están imponiendo su heterodoxia al sistema jurídico que hemos adoptado para nuestra plena convivencia.

Por último, la teoría también merece una crítica mayor pues atenta contra el sistema democrático y el Estado de Derecho. A mi juicio, se me figura como un acto de holgazanería, pues para no retrotraer etapas, se prescinde del dictamen jurídico. Por lo contrario, la exigencia del dictamen jurídico previo es un acto que requiere un esfuerzo de educación y lucidez exigente. Siempre he pensado que la teoría de la subsanación es un acto de ligereza que afecta a la democracia y al Estado de Derecho. En definitiva dañar a aquélla, es socavar los cimientos de éste.

En virtud de lo expuesto, la necesidad de requerir el dictamen jurídico previo comprende una doble garantía brindar protección a los administrados y coadyuvar al acierto y legitimidad de las decisiones de las autoridades administrativas. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, al establecer como esencial el dictamen jurídico previo, sentó las bases del respeto por la juridicidad del obrar administrativo y del debido proceso previo (34).

Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación

La Procuración del Tesoro de la Nación es el máximo órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo Nacional, y sus dictámenes revisten particular importancia, pues son de acatamiento obligatorio para los servicios jurídicos que forman el Cuerpo de Abogados del Estado (conf. artículo 6° de la Ley 12.954 y el artículo 4° del Decreto 34.952/47).

XIV. Supuestos de intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación

De acuerdo con el artículo 92, segunda parte del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72 (t.o. 1991) se establece que "Si el recurso se hubiere interpuesto contra resolución del ministro o secretario de la Presidencia de la Nación; cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del interés económico comprometido requiera la atención, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el recurso, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación".

De la norma transcripta, puede observarse que la Procuración del Tesoro interviene en una circunstancia obligatoriamente (recursos jerárquicos), y en tres circunstancias queda librada su intervención al prudente criterio de las autoridades administrativas, a saber: para establecer jurisprudencia administrativa uniforme; índole de la cuestión económica involucrada y, cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considere conveniente.

1) Intervención obligatoria: Si el recurso jerárquico se interpuso contra una resolución de un ministro o Secretario de la Presidencia. En este caso, la intervención es obligatoria, por aplicación del artículo 92 del Reglamento. Asimismo tal obligatoriedad surge por una razón lógica, ya que la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación otorga mayor imparcialidad al acto administrativo que se haya de emitir. Máxime teniendo en cuenta que el recurso se sustancia íntegramente en el ámbito del órgano emisor del acto impugnado.

2) cuando haya que establecer jurisprudencia administrativa uniforme. En este caso, debe existir una cuestión jurídica controvertida, y la Procuración del Tesoro de la Nación, como máximo órgano de asesoramiento emite su opinión sentando un criterio uniforme para toda la Administración Pública Nacional. Dicha opinión es de acatamiento obligatorio para todos los servicios jurídicos permanentes que forman el Cuerpo de Abogados del Estado.

3) por la índole de la cuestión económica involucrada. En cuanto a la índole de la cuestión económica, es dable tener presente que la Procuración del Tesoro interviene, cuando la misma resulte una suma considerable, lo cual queda librado a una correcta apreciación en cuanto al monto que deba alcanzarse para requerir la atención del Alto Organo Asesor.

4) cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considera conveniente. Finalmente, la Procuración del Tesoro de la Nación interviene en aquellos supuestos en que el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente. Respecto de este supuesto debemos formular algunas hipótesis. ¿Cuándo el Poder Ejecutivo Nacional habrá de estimar conveniente la intervención de la PTN? ¿Cuándo la cuestión jurídica resulta controvertida? En este supuesto, si la cuestión jurídica resulta controvertida, la intervención de la PTN se encontraría contemplada en el primer supuesto que tuvimos ocasión de analizar, esto es, cuando se deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme.

La segunda hipótesis que cabe formularse es aquella circunstancia en que la opinión jurídica proveniente del servicio jurídico permanente resulta adversa a la pretensión o al objetivo político tenido en mira por el Poder Ejecutivo Nacional para emitir un determinado acto administrativo, entonces ¿En este caso el PEN estimará conveniente la intervención de la PTN? Creemos que el PEN habrá de estimar conveniente la intervención de la PTN, pero éste no es el objetivo que se tuvo en mira para crear un organismo de tales características, cual es el de asesorar al Jefe Supremo de la Nación.

Por lo demás, puede ocurrir que dos servicios jurídicos emitan opiniones en sentido adverso a la pretensión del Poder Ejecutivo Nacional, sin perjuicio de ello, tales opiniones resultan coincidentes en un determinado sentido, entonces surge inevitable la siguiente pregunta: ¿Qué debe hacer el PEN en cuanto a la intervención de la PTN? ¿Estimar conveniente la intervención de la PTN? Desde nuestra perspectiva, la intervención de la PTN en esta circunstancia no resulta viable. En primer lugar, porque la cuestión cuando han intervenido dos organismos técnicos y han sentado un mismo criterio es porque no resulta controvertida. La intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, y a riesgo de resultar reiterativo, surge cuando la cuestión resulta controvertida y es necesario sentar jurisprudencia administrativa uniforme.

Es dable señalar que los servicios jurídicos permanentes si bien deben acatar las opiniones que emite la Procuración del Tesoro de la Nación, pueden disentir con el criterio sentado por aquélla.

¿Quiénes pueden solicitar la intervención de la Procuración del Tesoro?

De conformidad con el artículo 6° de la Ley 12.954 al Procurador del Tesoro le puede solicitar dictamen el Poder Ejecutivo Nacional, también los ministros, secretarios de Estado y los directores de los servicios jurídicos permanentes. Es dable señalar que también se ha llegado a aceptar que los subsecretarios puedan realizar tal solicitud, teniendo en cuenta para ello la competencia que detentan para adoptar resoluciones y la estrecha colaboración con los titulares de los distintos Departamentos de Estado (35). También se ha concedido la posibilidad de que los titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas Armadas puedan solicitar el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación (36).

También se ha extendido el criterio, cuando la solicitud de dictamen fue realizada por el titular del Consejo Nacional del Menor y la Familia, sobre la base de considerar que "el artículo 8° del decreto 1606/90 prescribe en lo pertinente: La Presidencia del Consejo Nacional del Menor y la Familia será ejercida por el Coordinador General de la Comisión Nacional de Políticas familiares y de población, con el rango de subsecretario que establece el decreto 2376/86" (37).

De lo expuesto, se puede decir que la Procuración del Tesoro emite dictamen solamente cuando existe un pedido efectuado por el Presidente de la Nación, los ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas Armadas y de los entes autárquicos, o de los Directores de Asuntos Jurídicos que conforman el Cuerpo de Abogados del Estado. Es decir, solamente se expide el Alto Organo Asesor, cuando media una solicitud su intervención de oficio se encuentra excluida.

Requisitos previos a la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación.

Una vez solicitada la intervención de la Procuración del Tesoro por los funcionarios referidos, es necesario que exista un dictamen jurídico emanado del servicio jurídico permanente. El fundamento de requerir el dictamen de los servicios jurídicos permanentes es evitar que la Procuración cumpla los cometidos de un servicio jurídico más, dado que su intervención debe ser entendida con carácter excepcional y atento a la máxima jerarquía que ostenta como órgano asesor del Poder Ejecutivo Nacional.

Otro fundamento que se ha esgrimido para requerir el dictamen, antes de la emisión de opinión por parte de la Procuración del Tesoro es el conocimiento especializado e inmediato que el servicio jurídico permanente tiene respecto de la cuestión controvertida, lo cual brindaría una opinión previa de sumo valor.

También ha expresado la PTN que: "...con el dictamen previo de los servicios jurídicos de los ministerios y secretarías con competencia en la cuestión analizada se procura evitar que la Procuración del Tesoro se convierta en una asesoría jurídica más, supliendo el cometido específico de las delegaciones en cada repartición, las que se presumen con conocimiento especializado en las materias de su incumbencia, resultando de mucho valor su estudio del problema" (38).

En virtud de lo expuesto, la Procuración del Tesoro emite dictámenes excepcionalmente y siempre que se lo solicite. Su intervención surge cuando se deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme, por la índole de la cuestión económica involucrada, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considere conveniente. Por lo demás, el único caso en que debe intervenir obligatoriamente este organismo, es en el caso de los recursos jerárquicos.

Por otra parte, también es necesario que exista, previamente a la emisión de dictamen por parte de la Procuración del Tesoro, la opinión del servicio jurídico permanente del órgano solicitante.

En cuanto a la importancia del dictamen que emite la Procuración del Tesoro, puede destacarse la necesidad de contar con un órgano que uniforme el criterio jurídico de la Administración Pública Nacional.

Plazo para resolver

El plazo para la resolución del recurso jerárquico es de 30 días y corre automáticamente, sin necesidad de pedir pronto despacho. Se cuenta de la siguientes manera:

Desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente.

Desde la presentación del alegato, si se hubiera recibido prueba.

Y en caso de que se hubiere recibido prueba y no se hubiere presentado el alegato, desde el vencimiento del plazo para hacerlo.

Decisión expresa

Según el artículo 100 de la Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto 1759/72 t. o. 1991, la decisión expresa en el recurso jerárquico abre al interesado la vía judicial, y el artículo 23 inciso a) de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos expresa que la impugnación judicial puede efectuarse cuando el acto impugnado revista calidad de definitivo y se hubieran agotado a su respecto las instancias administrativas.

Denegación tácita

La denegación tácita del recurso se produce sólo por decisión del recurrente, y éste puede considerarla producida una vez transcurrido el plazo establecido en el artículo 91, no siendo necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio.

El efecto de la denegación tácita se concreta en la posibilidad que tiene el interesado de continuar con las pertinentes instancias de impugnación, por ejemplo, con la denegación del recurso jerárquico se agota la instancia administrativa, dejando expedita la vía judicial.

XV. Síntesis del recurso jerárquico

-Regulado en los artículos 89 a 93 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 (t.o. 1991).

-Medio para impugnar un acto administrativo ante un superior jerárquico del órgano que emitió el acto.

-Puede interponerse directamente sin previa reconsideración.

-Se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto.

-Se eleva en el plazo de 5 días ante la autoridad que corresponda, que recabará dictamen obligatorio del servicio jurídico.

-Legitimación: derecho subjetivo o interés legítimo.

-Plazo para interponerlo: 15 días (recurso jerárquico directo).

-Plazo para resolverlo: 30 días.


(1) SANTAMARIA DE PAREDES, Vicente, "Curso de Derecho Administrativo", 8ª edición, Madrid, Imprenta Española, 1914.
(2) COLMEIRO, Manuel, "Derecho Administrativo español", 1ª edición, Madrid y Santiago, Imprenta de Hilario Martinez, 1850.
(3) HAURIOU, Maurice, "Précis de Droit Administratif", 11ª edición, París, Sirey, 1927, p. 50.
(4) RAGGI, Luigi, "Diritto Administrativo", Padova, 1932, p. 157.
(5) D'ALESSIO, Francesco, "Istituzioni di Diritto Administrativo", Torino, 1932, p. 236.
(6) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", 4ª Edición, Buenos Aires, 1943, t. II, p. 64.
(7) ORLANDO, V.E., "Principii di Diritto Amministrativo", Firenze, 1921, p.169
(8) V. BARRAZA, Javier Indalecio, El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999.
(9) Américo Ghioldi introdujo en nuestro país la concepción de "fusible político" donde bregaba aludiendo a la experiencia histórica argentina por la creación de la figura de un primer ministro. ("El futuro, el parlamentarismo y la concentración del poder económico", Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Económicas, 1967 citado por Roberto Andrés Gallardo y Mario Justo López (h) en su artículo "El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional reformada" publicado en la revista jurídica El Derecho Tomo 161, pág. 947).
(10) Podemos observar que existieron diferencias de criterio en cuanto a la ubicación político-institucional, de la figura a crearse. En el seno de dicho Consejo se señaló: "En concreto, se trata de introducir una forma de gobierno más flexible y adecuada a la realidad latinoamericana, vale decir, una forma de gobierno semipresidencial, introduciendo un dualismo en el Ejecutivo con un Jefe de Estado y un Jefe de Gobierno, aun manteniendo en el seno del Ejecutivo una cierta jerarquización, que dejaría al Presidente de la República como un moderador político, siendo el Primer Ministro y su gabinete el responsable ante el parlamento por la ejecución de las políticas gubernamentales concretas...."
(11) GARCIA LEMA, Alberto Manuel, "La reforma por dentro. La difícil construcción del consenso constitucional", Buenos Aires, Planeta, pág. 163 y 164. El mencionado autor alude al estudio de Carlos Nino "El presidencialismo y la justificación, estabilidad y eficiencia de la democracia", publicado por el Centro de Estudios Institucionales, en el año 1991.
(12) Raúl Alfonsín manifestaba que, a fines de 1985, cuando el gobierno de la Unión Cívica Radical creó el Consejo para la Consolidación de la Democracia, que fuera un organismo asesor pluralista, se le encomendó al referido Consejo un estudio acerca de la conveniencia de una reforma constitucional. Las conclusiones a que arribara ese Consejo fueron la necesidad de desconcentrar el cúmulo de poderes del Presidente de la Nación, pues esa concentración tornaba al sistema argentino hiper-presidencialista. Del discurso que pronunciara el citado ex-Presidente y que fuera incorporado al Diario de Sesiones de la 21ª reunión, Sesión Ordinaria, 1 de agosto de 1994.
(13) La alocución "jefe de gobierno" se encontraba inserta en el Proyecto de Constitución del Dr. Juan Bautista Alberdi, cuando en el artículo 85, expresaba: "El presidente de la Confederación tiene las siguientes "atribuciones": En interior: 1ª Es el jefe supremo de la Confederación y tiene a su cargo la administración y gobierno general del país." (la letra itálica utilizada en la voz gobierno es introducida por los autores de este ensayo a los efectos de su distinción).
(14) BIDART CAMPOS Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, El Derecho Constitucional del Poder. Buenos Aires, Ediar, 1993, T. II.
(15) En efecto el artículo 129 de la Constitución Nacional establece: "La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.

Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".

(16) El artículo 99 inciso 10 de la Constitución Nacional establece que el Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: "Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales".
(17) GARCIA LEMA, Alberto Manuel, "La Reforma por dentro. La difícil construcción del consenso", Buenos Aires, Planeta, señala que sobre este punto, prestigiosos estudios han ensayado que "...el propósito de la reforma no ha sido dejar de lado el sistema presidencialista sino únicamente atenuarlo, acrecentando el poder de contralor del Congreso Nacional, por un mecanismo diferente al utilizado en los Estados Unidos de América, donde se requiere el acuerdo del Senado para el nombramiento de los ministros (denominados allí "secretarios") propuestos por el presidente. En la reforma diseñada se ha optado por no seguir el procedimiento norteamericano, a fin de mantener la libertad del presidente en la elección y remoción de sus ministros".
(18) El artículo 99 inciso 7° de la Constitución Nacional establece que el Presidente de la Nación tiene la siguiente atribución: "Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado, por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución".
(19) Sobre el particular el artículo 101 de la Constitución Nacional establece que: "El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras."
(20) BARRA, Rodolfo Carlos, "El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional", Buenos Aires, Abeledo Perrot., 1994.
(21) CASSAGNE, Juan Carlos, "En torno al Jefe de Gabinete, artículo publicado en la revista jurídica", LA LEY, 1994-E, 1267.
(22) BIANCHI, Alberto, "Una primera aproximación a la reforma constitucional", artículo publicado en la revista jurídica El Derecho, tomo 159, pág. 1002 y s.s.
(23) BARRAZA, Javier Indalecio, "El control de la Administración Pública", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y sigtes.
(24) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes", artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 28 de junio de 1995, (La Ley, 1995-C, 1084).
(25) El artículo 100 inciso 5 de la Norma Fundamental establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros: "Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente".
(26) V. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 200/06 y 90/97.
(27) Dictámenes PTN (conf. Dict. 206:253 y 307; 207:293; 141:202; 197:148; 205:144; 206:84, 133, 159 y 268)
(28) (Dictámenes PTN 203:148; 211:246).
(29) Dictámenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172; 207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39.
(30) Dictámenes Procuración del Tesoro de la Nación 197:611.
(31) Dictámenes del 23 de enero de 2001, puede encontrarse en EDA 2000/2001-296.
(32) Fallos 295:1017.
(33) Fallos 301:953. Es dable señalar que la Cámara Contencioso Administrativo Federal, ha seguido un temperamento similar en algunos fallos a saber: "Transportadora de Gas del Norte S.A." sentencia del 20 de noviembre de 1995 de la Sala V, y "Astilleros Fueguinos S.A." sentencia del 30 de marzo de 2005, de la Sala IV.
(34) V. COUTURE, Eduardo, "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, Depalma, 1942.
(35) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419, en igual sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, esta solicitud está sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea suscripto personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictámenes de la PTN 195:27).
(36) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419.
(37) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 203:148.
(38) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 200:21; 203:58; 208:16; 210:337.

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