09 abril 2010

Cuando un robo no se consuma, ¿es admisible la tentativa de la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal?

Voces: FALLOS PLENARIOS - TENTATIVA - DELITOS CONTRA LA VIDA - HOMICIDIO -  DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD - ROBO - HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO

Título: Cuando un robo no se consuma, ¿es admisible la tentativa de la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal?

Autor: Pruzzo, Eugenia

Fecha: 9-abr-2010


El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, trayendo a debate una vez más la constitucionalidad de los delitos agravados por el resultado, dictó el Fallo Plenario "Merlo Alberto Alarico s/ recurso de casación" (18/3/2010), no sin una clara disidencia dentro de los magistrados votantes.

En este contexto, el plenario aparece como una necesaria unificación de criterios jurisprudenciales, que hace a la previsibilidad de las decisiones, en una materia que es objeto de tratamiento judicial constante.

Aun cuando el criterio mayoritario ya era claro y conteste, es función irrenunciable del tribunal de alzada uniformar su jurisprudencia contradictoria para asegurar la obtención de la tan deseada seguridad jurídica.

En este entendimiento, se adentraron a abordar la problemática que contraen dogmáticamente los delitos agravados por el resultado, llamados también delitos complejos, en este caso, el homicidio en ocasión de robo consagrado en el art. 165 CPen.

El thema decidendum radicó en establecer si es jurídicamente posible declarar consumado un acto por el hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura -homicidio- y no la acción descripta como conducta básica -robo-, es decir, si este tipo penal admite la tentativa.

De antaño, para un sector mayoritario de la jurisprudencia entre estos dos bienes jurídicamente tutelados, propiedad y vida, prevalece la protección a este último. Sin embargo, el tipo penal se encuentra regulado dentro del acápite dedicado a los delitos contra la propiedad.

Quizás ello se deba a que la idea generadora del delito sea la de robar o, tal vez, a razones político-criminales para establecer una lucha más eficaz contra la criminalidad patrimonial violenta.

En conteste, el Dr.PIOMBO, integrante del voto mayoritario sentenció, dogmatizando la preeminencia del bien jurídico vida:

«está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad».

Por su parte, el voto de la minoría sin hesitar afirma que el legislador ha querido agravar el robo, ya que la figura se ubica dentro de los delitos contra la propiedad. Puntualizan que dentro del capítulo correspondiente al robo y, a continuación de la figura básica, encabezando una serie de agravamientos ordenados por las penas encontramos el artículo bajo cuestión.

Tan categórica resulta ser la postura del Dr. CELESIA, que sostiene que lo contrario implica un forzamiento intelectual intolerable.

El fallo bajo estudio, dictado en pleno, no dejó margen de error al asentar que, producido el homicidio, el ilícito contemplado en el art. 165 queda consumado, aun cuando el hecho de la sustracción únicamente haya alcanzado el grado de conato.

La figura prevista en el art. 165 del ordenamiento de fondo configura un delito complejo e inescindible. No son simples sumas de delitos base más la consecuencia. Estamos ante una figura que importa la realización de un riesgo específico. No se castigan separadamente los ilícitos que lo integran, pues el homicidio allí previsto se ha fundido con el delito patrimonial, como producto de la materialización de un peligro que frecuentemente se observa realizado en el curso de ciertas actividades delictivas.

La consecuencia -homicidio- surge directamente de la acción base por el riesgo que esta genera cuantitativamente.De este modo, la acción queda tipificada con la mera producción del homicidio, con prescindencia de la consumación del desapoderamiento.

La muerte resultante debe estar conectada, como consecuencia directa, indirecta o eventual, con un desapoderamiento ilegítimo y forzado que produce la muerte de una persona.

Si bien queda claro que no debe exigirse el dolo específico requerido para la figura del homicidio criminis causae, donde el homicidio es el medio para asegurar el provecho o para obtener la impunidad en la acción de matar, pues en ese caso se desplazaría el encuadramiento jurídico a la figura del art. 80 inc. 7 CPen, sin importar el estadio al que la acción ilícita del desapoderamiento haya llegado en el iter criminis.

De este modo, el art. 165 no requiere que esté en la mente del sujeto la idea de matar cuando va a efectuar el robo, aunque vaya preparado, aún con armas, porque precisamente esas armas se utilizan para configurar la violencia o la intimidación que están dentro de la naturaleza del robo.

Desde el aspecto subjetivo, no existiendo dudas sobre el carácter doloso que posee el robo, el Plenario resta importancia a si fue consumado o tentado, pues aún habiendo quedado el delito de robo en el estadio de la tentativa, debe considerarse consumado el tipo penal.

Por otro lado, es unánimemente aceptado que el homicidio no puede quedar en grado de tentativa, aun cuando el robo haya sido consumado.

La postura sentada radica, como textualmente surge del voto del Dr. MAHIQUES, en entender que la figura prevista en el artículo 165 CPen consagra un tipo penal complejo o, si se quiere, compuesto, donde el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena.En esta figura típica, el legislador ha decidido reunir dos delitos independientes, que conservan analíticamente sus propias características, dentro de una nueva y única figura punitiva que adquiere de tal manera relevancia autónoma en el plano de la tipicidad, que desplaza por especialidad a aquellas que la componen.

A esta altura del relato, entiendo que no es de menor importancia destacar lo sostenido por Dr. DONNA 1, simplificando la discusión al entender que si bien esta figura se refiere a "homicidio", en rigor de verdad la norma debería referirse a "muerte" en su concepto genérico, comprendiendo de esta forma que si el resultado de ejercer la fuerza sobre las cosas -y no sobre la persona- fuera la muerte, obtendríamos el agravamiento mentado y deberíamos calificar el delito como latrocinio.

Por su parte, la minoría en disidencia no perdió oportunidad para poner de manifiesto la irracionalidad legislativa y la arbitrariedad judicial que se configuran al resolver conflictos basados en estos supuestos, violando importantes principios constitucionales entre los que se destacan el Principio de Máxima Taxatividad Legal, Principio de Culpabilidad, Principio de Humanidad y Proporcionalidad de las Penas.

Arguyen el triunfo de la ficción jurídica sobre la realidad, al admitirse que la realización del presupuesto homicidio eleve al grado de consumación una conducta solo tentada. El homicidio constituye dentro del art. 165 CPen un elemento de naturaleza normativa cuya finalidad es la de funcionar como circunstancia agravatoria del delito básico de robo.

Sostienen que la no aplicación del art. 44 al robo agravado por el resultado homicidio implica crear una excepción no reglada a lo que prescribe el art. 42 CPen.

Más allá de los magistrados que en pleno han conformado el voto mayoritario, es senda la jurisprudencia que entiende que una interpretación teleológica nos indica que si la ley hubiese querido punir la tentativa del complejo, lo hubiese previsto expresamente, ya que en este caso no nos sirve la regla general del art.42, pues no sabemos si penar como tentativa del complejo al caso en que se tentó el robo y consumó el homicidio, o al que se tentó el homicidio y se consumó el robo o al que se tentaron ambos.

Hubiese sido necesario que la ley lo aclare (como sí lo hacía el Código Penal Español), ya que la tentativa descrita en la parte general no está prevista para un delito complejo, pues en el delito complejo son varios los tipos penales que se funden en uno solo, pero que individualmente conservan sus características propias. En el fondo, como dice BACIGALUPO, el delito complejo no es otra cosa que una forma técnicamente defectuosa de regular un concurso de delitos, pero que por su particular estructura no admite la tentativa.

No obstante, es dable poner de relieve que las discusiones doctrinarias son de larga data. En 1948, Mario MALLO se expresaba a favor de la tentativa del delito complejo y en 1991, se retoma esta postura en la opinión de la Suprema Corte de Buenos Aires (Causa 37.818, "E. J. M. y otros" ) criterio que es mantenido en los sucesivos fallos, como "Bazán Mario" y "Pozzán Sergio" (2).

En dichos veredictos, la Corte de la Provincia de Buenos Aires advirtió que no existe razón alguna para que el art. 165 CPen no se relacione con el art. 42 del mismo cuerpo normativo. El homicidio constituye un elemento normativo del tipo, siendo jurídicamente imposible considerar consumado un robo tentado por haberse perfeccionado uno de sus elementos (homicidio). Las figuras de la parte especial describen conductas consumativas por lo que deben ser relacionadas con el art.42 de la parte general.

Todo esto dio pie a la mayoría de la Suprema Corte para sostener que es jurídicamente imposible declarar consumado un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la acción descripta.

De allí que, cuando se le presentaba el problema del homicidio en la tentativa de robo, una solución al problema era acudir a la regla de los concursos entre el art. 79 (homicidio simple) con el art. 165, o sea, aplica el art. 165 pero disminuyéndola de acuerdo a los arts. 42 y 44 CPen.

Actualmente, los lineamientos jurídicos sentados en pleno se corresponden con la reciente doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, reflejada en los últimos precedentes.

La única forma de conjugar las figuras penales agravadas por el resultado con los principios legitimadores y limitadores del ius puniendi, en particular con el de culpabilidad, es considerar que se trata de figuras complejas que excepcionan la aplicaci ón del concurso formal del art. 54 CPen, pero con el debido cuidado de que no se conviertan en un modo de introducir el principio medieval de origen canónico del versari in re illicita.

Según tal perspectiva, deberá existir al menos culpa en el resultado atribuido, que constituye la circunstancia agravativa del tipo penal básico para poder imputarle personalmente al agente la figura compleja, lo que a su vez requerirá algún rango de participación en tal resultado.

Por último, es de resaltar que no resulta tan desacertada la decisión de la Excma. Cámara, si se toma en consideración que al aplicar la tentativa al delito complejo se vería favorecido el que comete el homicidio simple con motivo u ocasión de tentativa de robo, del que solo comete homicidio simple (la pena es menor en el primer caso).

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(1) DONNA, Edgardo: Derecho penal. Parte especial, Astrea, t. I, 1997.

(2) "Bazán Mario", en LL 1994-A-347. "Pozzán Sergio", en LL 1993-E-153.

(*) Profesora del Patrocinio Jurídico, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesora invitada en cursos de posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesora Auxiliar en la Cátedra Régimen Jurídico de la Información, UP. Disertante en congresos y jornadas de CAPIF (Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas) y de APDIF (Asociación para la Protección de Derechos Intelectuales de Fonogramas) sobre Derecho Procesal, Derecho Marcario y Derechos Intelectuales. Participación en los trabajos Recursos ordinarios y extraordinarios del Dr. Roland Arazi y Código Procesal Civil y Comercial comentado de los Dres. Roland Arazi y Jorge Rojas.

La importancia de la congruencia procesal

Voces:  REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR - RETIRO VOLUNTARIO - PRINCIPIOS DEL  DERECHO PROCESAL - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA -  PARTES DEL PROCESO - GARANTÍAS PROCESALES

Título: La importancia de la congruencia procesal

Autor: Suárez, Enrique Luis - Ver más Artículos del autor

Fecha: 8-abr-2010

Sumario:  I. El íter procesal. II. Lo que queda.


El desarrollo eficiente y conforme a derecho del proceso requiere de la concurrencia de diversas circunstancias, como sistema en el que deben interactuar diversos factores aportando elementos que, luego de una serie de pasos dirigidos a obtener el resultado que persigue la dinámica de aquel, desemboca en la emisión de un pronunciamiento como resultado del ejercicio de la función estatal jurisdiccional.

Al respeto por la regulación legislativa en materia procesal, lo que implica el ejercicio responsable de los derechos y el cabal cumplimiento de los deberes y cargas procesales en lo que respecta a las partes, se suma el correcto y responsable desarrollo de la competencia para el magistrado posibilitando, en suma, que el resultado final a que se arribe posibilite que en el transcurso de la litis se haya basalmente respetado el ejercicio del derecho a la jurisdicción y a una tutela judicial efectiva, al debido proceso en su facetas sustantiva y adjetiva y al recurso ante un tribunal superior, cuando así correspondiere y de acuerdo a lo reglado para cada situación por el Código de rito.

Ello supone la plena colaboración y el comportamiento responsable de las partes, los que por caso deben manifestarse al momento de interponer la demanda (art. 330 CPCCN), designando la cosa demandada con toda exactitud (inc. 3), explicando claramente los hechos en que se funda la acción (inc. 4), y con la exposición sucinta del derecho evitando repeticiones innecesarias (inc. 5), entre otros aspectos.

En el mismo sentido, por caso, el art. 356 CPCCN prescribe para el demandado al contestar la demanda interpuesta, el deber de especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa (inc. 2) y el de observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el art. 330 CPCCN (inc. 3).

En el mismo orden de ideas, al ejercer su derecho a recurrir las decisiones emitidas por los magistrados (Capítulo IV CPCCN, arts.238 a 303 ), al expresar agravios (siempre de modo inequívoco, claro y preciso), las partes deben exponer la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que consideren equivocadas, no bastando remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 ).

La claridad en la manifestación y la articulación de cada cuestión peticionada, y la respectiva cumplimentación de las disposiciones procesales pertinentes, aparecen entonces como herramientas invalorables que aseguran el adecuado curso del proceso, conforme a derecho.

Del mismo modo, en forma acotada pero a fin de exponer la idea que se quiere aquí plasmar, los magistrados deben proceder con igual responsabilidad al ejercer su fundamental rol en el desarrollo de la dinámica procesal.

Por ello, el art. 163 CPCCN, al delimitar los requisitos de la sentencia de primera instancia, establece entre los mismos: la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio (inc. 3), la consideración, por separado, de dichas cuestiones (inc. 4), los fundamentos y la aplicación de la ley para el caso (inc. 5) y fundamentalmente «la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte» (inc. 6).

En la misma inteligencia, el legislador dispone en el art.164 del Código que tanto la sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, "las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior".

Un importante elemento inserto en la sentencia judicial de cualquier grado es, como puede advertirse de lo reseñado someramente, la congruencia de la decisión adoptada en su oportunidad por el juez, toda vez que ello permite no solo encuadrar lo decidido en el ámbito estricto del debate llevado a cabo a lo largo del proceso, sino que facilita ya la labor de las partes a los fines de presentar las apelaciones y agravios pertinentes, o bien, proceder a cumplimentar y llevar a cabo en lo concreto los términos de la decisión adoptada por el magistrado a fin de resolver el pleito de que se trate.

Como señala PALACIO, la ley exige una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en juicio (en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa del mismo).

Esto constituye una aplicación del principio de congruencia, como manifestación del principio procesal dispositivo (1), el cual ostenta fundamento constitucional, ya que conformarían un agravio a la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN) tanto la sentencia que omitiese el tratamiento de cuestiones oportunamente propuestas por las partes y que fueren conducentes para la decisión del pleito como aquellas que se pronunciaran sobre pretensiones o defensas que no han sido propuestas o articuladas en el proceso (v. gr.vicio de extrapetita) (2).

También puede darse el supuesto de ultra petita, igualmente violatorio de la garantía constitucional mencionada, por cuanto en este caso el fallo excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones contenidas en la pretensión u oposición esgrimida, de modo de conceder o negar en lo concreto más de lo que han reclamado las partes (3).

Asimismo, la "congruencia" detallada supra debe ser tenida en cuenta en el supuesto de tratarse de una decisión del superior que es girada al a quo a fin de que este cumplimente lo dispuesto por dicha instancia judicial, por lo que resulta lógico enunciar que la claridad y la congruencia del decisorio es una herramienta primordial para que el juez de la instancia inferior pueda llevar a cabo el cometido enunciado en la intervención de la instancia superior.

En ese orden de ideas, también quien debe pronunciar una sentencia conforme los parámetros, conceptos y determinaciones vertidas en el veredicto del superior debe mantener en su propia decisión el mismo contenido que surge de aquellos, so pena de incurrir en supuestos de extra petita o ultra petita en detrimento de la parte afectada por ello.

A su vez, de ocurrir dicha contingencia, ello podría derivar en una dilación innecesaria en el proceso, ya que seguramente la incongruencia respecto de lo decidido por el superior, motive las apelaciones pertinentes y la nueva consideración de la cuestión en debate por parte de aquel.

Precisamente, una hipótesis como la descripta acaece en el por demás interesante caso que queríamos compartir con nuestros lectores (4), donde el Máximo Tribunal interviniente (la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación) debió devolver por segunda vez las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que dictase una nueva sentencia con arreglo a derecho, en función de los términos y circunstancias que veremos a continuación.

I. EL ÍTER PROCESAL

1.El objeto de la demanda

El actor revistaba como personal de la Comisión Nacional de Energía Atómica (CONEA) mediante contratos de renovación anual con término al 31 de diciembre de cada año. En ese entendimiento, el titular del organismo estableció la renovación del contrato del peticionante hasta el 31 de diciembre de 1994, en virtud de lo cual se dicta la Resolución 991/93, feneciendo el vínculo jurídico señalado en dicha fecha, atento a los términos de la rescisión instrumentada a través de la Disposición (CONEA) 607/94 del Gerente de Recursos Humanos.

Aduciendo que habían incidido en forma decisiva para la rescisión de su vínculo laboral la imputación de haberse ausentado injustificadamente de su lugar de trabajo, se solicita consecuentemente en la demanda que se instaura: A) la declaración de nulidad de las Disposiciones 631/94 y 20/95 del Departamento de Relaciones Laborales y la Resolución (CONEA) 330/95, en cuya virtud se había dispuesto su cesantía precisamente por "ausencias injustificadas" como agente contratado del organismo ya citado; B) que se le abonasen al actor los salarios caídos correspondientes y C) que se le conceda el retiro voluntario establecido por el Decreto 2336/94 (5) o bien D) una compensación económica equivalente por haberse prescindido de sus servicios sin haberse acreditado un incumplimiento de su parte de modo fehaciente.

2. Las primeras resoluciones en la cuestión.Primera intervención de la Corte a posteriori

Habiéndose rechazado en primera instancia la demanda promovida, procedió a tomar intervención la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la cual revocó parcialmente dicha sentencia y declaró la nulidad de las disposiciones mencionadas.

Para así resolver, la alzada entendió que el actor había "resignado" las pretensiones vinculadas a los beneficios del Decreto 2336/94 y a la reparación económica peticionada en su momento.

Pero, al propio tiempo, el tribunal consideró -sin perjuicio de que el actor pudiera eventualmente ser responsable de las faltas que se le atribuyeron y pasible por ende de sanción disciplinaria- que en el procedimiento administrativo seguido no se había respetado cabalmente su derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso (art. 18 CN y arts. 1 inc. f apdo. 1 y 7 inc. d Ley 19.549).

Habiendo recurrido dicho decisorio el actor, e interpuesto la queja pertinente ante la denegación del recurso extraordinario, en su primera intervención (6) la Corte Suprema (haciendo suyos los fundamentos expuestos por el Procurador General en su dictamen) procede a dejar sin efecto la sentencia emanada de la Sala I, señalando que no surgía en modo alguno de los términos de la apelación interpuesta ante el a quo en su momento, que el actor hubiera resignado sus pretensiones acerca d el retiro voluntario y la reparación económica que derivaría de la nulidad de las resoluciones que dispusieron su cese como empleado contratado de la CONEA.

Sin perjuicio de ello, lo dicho no implicaba en modo alguno abrir juicio de ningún tipo sobre la procedencia de dichos rubros y menos aún su concesión automática, motivo por el cual se devolvieron las actuaciones a fin de que lo reclamado por el actor tuviera un adecuado tratamiento y no se violaran garantías ya aludidas supra.

A tal fin, remitió el expediente para que se sorteara un nuevo tribunal para el dictado de una nueva sentencia, acordecon los lineamientos señalados por el Máximo Tribunal, y siempre dentro de la limitación objetiva que supone el petitorio formulado en la demanda impetrada en autos.

3. La cuarta resolución en la cuestión

Girada la causa, entiende en la misma la Sala III del mentado fuero, la que procede a dictar una nueva sentencia.

¿Qué comprende el contenido de la misma?

Según surge del fallo de la Corte que aquí reseñamos, la Sala III considera que ha quedado firme la declaración de nulidad de la resolución y disposiciones impugnadas por la parte actora, por lo que la misma tiene derecho al pago de los salarios caídos entre la fecha en que quedó firme la sentencia que condenó a la Administración a reincorporar al agente hasta la fecha en que se cumplió, y al pago del retiro voluntario en los términos del Decreto 2336/94 (v. punto II del Dictamen del Procurador Fiscal subrogante).

Para llegar a dicha conclusión entiende que en su oportunidad la Corte declaró la nulidad del procedimiento adoptado para disponer la cesantía del reclamante, por lo cual el mismo no puede ser excluido de la compensación extraordinaria que prevé el citado Decreto 2336/94 para el personal vinculado a la actividad nuclear.

4.La apelación de la CONEA

Ante la nueva situación planteada con el decisorio producido en esta instancia del caso, en disconformidad con el mismo la CONEA interpone el recurso extraordinario pertinente, el cual es denegado y da lugar a la presentación de la queja correspondiente por parte del organismo de marras.

En la misma, indica que la sentencia es arbitraria y afecta su derecho a una decisión fundada, al debido proceso adjetivo y de propiedad, ya que en la inteligencia bajo la cual se ha determinado la solución del pleito, se concede en concreto a la actora más de lo peticionado, amén de no tener en cuenta hechos significativos para la solución del caso, y afectar derechos adquiridos por modificar aspectos resueltos y consentidos por el actor.

En ese orden de ideas, a su entender, el mentado veredicto resulta contrario a normas expresas del estatuto y del escalafón de la CONEA y viola el régimen de retiro voluntario establecido por el Decreto 2336/94.

Aduce a tal fin que, habiendo fenecido el vínculo entre el actor y la Comisión el 31/12/1994, aun en la hipótesis de considerar nulos los actos administrativos que rescindieron el contrato por ausencias injustificadas, aquel se encontraba vencido en virtud de la Resolución 991/93, que estableció la renovación del contrato del demandante hasta el 31/12/1994 y de la Disposición 607/94 del Gerente de Recursos Humanos, que lo rescindió a partir de dicha fecha.

Sostiene que el actor nunca cuestionó el acto administrativo por el cual venció el vínculo contractual que lo unía a la CONEA y tampoco solicitó ser reincorporado a la institución, por lo que no resulta lógico disponer el pago de los salarios caídos desde que quedó firme la nulidad de las resoluciones que habían rescindido el contrato del actor por ausencias injustificadas hasta su reincorporación, tal como dispone la sentencia bajo crítica.

En virtud de todo lo expuesto, concluye en su queja la CONEA que la Sala III con su intervención traspasólos límites de la apelación oportunamente formulada por el actor, así como también de lo dispuesto por la Corte Suprema, que en su intervención previa no determinó ni impuso una solución definitiva del pleito, sino que mandó tratar las cuestiones que el actor no habría resignado, esto es, el reclamo del retiro voluntario y la reparación económica, revocando lo dispuesto por la Sala I del fuero en su anterior participación.

5. El dictamen del Procurador Fiscal y la segunda intervención de la Corte

En el punto IV de su dictamen, el Procurador Fiscal analiza la situación planteada partiendo de la base de que «el fallo impugnado consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por el tribunal y desconoce, en lo esencial, aquella decisión». A su entender, la Cámara no adecuó su nuevo pronunciamiento a lo dispuesto por la Corte en su primera intervención, ya que no ha «confrontado adecuadamente el objeto del litigio, lo debatido y las decisiones firmes obrantes en autos».

De lo contrario, no habría concluido en que los salarios caídos debían liquidarse hasta la reincorporación pues, como señaló el propio actor, no estaba entre las posibilidades la de ser reincorporado.

Entonces, hay indudablemente un equívoco del inferior que ha entendido que la Corte Suprema dispuso la procedencia de tales reclamos, cuando el Alto Tribunal solamente dispuso el estudio y la decisión de las cuestiones peticionadas por el actor en su demanda, ya que las mismas no habían recibido el tratamiento procesal correspondiente, a fin de llegar a una decisión sobre el thema decidendum del pleito.

Por ende, el fallo recurrido en queja adquiere un alcance y una extensión incorrectos ya que, como se ha dicho supra, la correcta dilucidación de las cuestiones planteadas en la litis suponía:

A.el examen de las resoluciones que dispusieron contratar al actor hasta el 31/12/1994 y la rescisión a partir de esa fecha, así como también su incidencia respecto de la declaración de nulidad de las Resoluciones 631/94, 20/95 y 330/95 por haberse incurrido eventualmente en vicios en el procedimiento seguido para constatar las ausencias injustificadas;

B. la consideración de si en la situación particular en que se encontraba el actor, podía quedar comprendido en los términos del Decreto 2336/94 para así poder o no concederle el beneficio extraordinario que este reconoce al personal de la planta no permanente de la CONEA o, en su caso, si correspondía otorgarle una indemnización en su reemplazo, según lo solicitado en el escrito de demanda.

En esa inteligencia, el Procurador arriba a la conclusión de que

«la sentencia recurrida tiene una fundamentación solo aparente, pues omite el adecuado tratamiento de los extremos conducentes para la solución del litigio que fueron puntualizados por el Tribunal en su anterior intervención en la causa, lo que implica un inequívoco apartamiento de dichas pautas e impone su descalificación».

En función de ello dictamina que corresponde hacer lugar a la queja, dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario y devolver las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que dicte una nueva con arreglo a derecho, lo cual es compartido por la Corte en su nueva intervención, remitiéndose a los términos del susodicho dictamen, al que se remite por razones de brevedad, y en el que considera que los agravios de la recurrente encuentran adecuada respuesta (7).

II.LO QUE QUEDA

El camino recorrido muestra en primer término que luego de sendas intervenciones de tribunales inferiores y de la propia Corte Suprema, aún no ha sido posible en el caso arribar a una decisión respecto del objeto y petitorio formulado en la demanda (8).

Ello ha obedecido a una incongruencia en los decisorios inferiores, los que (cada cual a su turno) realizaron en forma impropia los encuadres necesarios y pertinentes a los fines de poder dictar sentencia, lo que motivó que el Alto Tribunal en cada instancia remitiera los autos para un nuevo pronunciamiento con el mismo objetivo, esto es, adecuar la decisión del a quo a las pautas brindadas por la Corte Federal en cada oportunidad, lo que en realidad constituye una unidad de análisis, por cuanto nunca se ha brindado el debido tratamiento analítico a las peticiones formuladas, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales en detrimento de ambas partes intervinientes en la cuestión.

Queda, pues, el ejemplo que hemos querido traer a colación y compartir con el lector en el presente trabajo, como recordatorio de los deberes a cargo de las partes en el desarrollo del pleito y de la importancia de mantener la congruencia entre lo pedido y lo resuelto por parte de los magistrados y, en su caso, entre las indicaciones y pautas brindadas por el Tribunal Superior y el pronunciamiento que se emita con posterioridad.

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(1) Recuérdese que el principio dispositivo es aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estimulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez.Uno de los aspectos sobre los que se basa dicho principio es la delimitación del thema decidendum, el cual es determinado por las partes exclusivamente a través de sus pretensiones y oposiciones, debiendo el juez, por lo tanto, limitar su pronunciamiento a las alegaciones formuladas por aquellas en los actos de constitución del proceso (demanda, contestación, reconvención y contestación a esta), en concordancia con el art. 163 inc. 6 CPCCN. V. PALACIO, Lino E.: Manual de derecho procesal, 5ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983, t. I, pp. 76 y 78,.

(2) O. cit., t. II, p. 13.

(3) O. cit.

(4) CSJN, 27/3/2007, "Dima Juan Carlos c/ Comisión Nacional de Energía Atómica", en Microjuris, MJJ33162.

(5) BO 4/1/1995. A través de dicha medida se aprobó un sistema transitorio de retiro voluntario para el personal de la Comisión Nacional de Energía Atómica.

(6) CSJN, 1/9/2003, "Dima Juan Carlos c/ Comisión Nacional de Energía Atómica", Fallos 326:3199. Cabe aclarar que los Dres. PETRACCHI y VÁZQUEZ, en disidencia, consideraron inadmisible el recurso extraordinario denegado, de acuerdo a los términos del art. 280 CPCCN.

(7) Cabe poner de manifiesto que la Dra. ARGIBAY, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario, cuya denegación había originado la queja interpuesta, en función del art. 280 CPCCN.

(8) Para apreciar lo particular de la cuestión y el retardo de justicia y la ausencia de determinación de una solución cierta y definitiva a la cuestión planteada, téngase en cuenta que desde la época en que se originaron los principales hechos del caso (1994 y 1995) hasta la fecha del último pronunciamiento emitido por la Corte Federal (27/3/2007) transcurrieron más de diez años, restando todavía que el tribunal correspondiente dicte un nuevo fallo conforme a los lineamientos sentados por el Alto Tribunal en su segunda sentencia.

(*) Abogado. Profesor Adjunto, Facultad de Derecho, UBA. Profesor Adjunto de la Carrera de Especialización en Daños, Facultad de Derecho, UNLZ. Docente Invitado de posgrado, Facultad de Derecho, UBA. Profesor Invitado de la Maestría en Derecho Privado Económico,USAL. Colaborador y coautor de diversas obras, autor de varias publicaciones y artículos, así como también colaborador permanente de varios sitios web y de diversos diarios y revistas jurídicas digitales.

07 abril 2010

Una nueva sentencia que 'autoriza' un matrimonio homosexual sin existir competencia judicial

Voces:  HOMOSEXUALIDAD - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - CONTIENDAS DE COMPETENCIA - FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ - CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO - MATRIMONIO - AMPARO

Título: Una nueva sentencia que 'autoriza' un matrimonio homosexual sin existir competencia judicial

Autor: Caparroz, Luciano - Ver más Artículos del autor

Fecha: 7-abr-2010


Sumario:

I. Introducción. II. Análisis del fallo 'B. D. A. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'. III. El marco sociológico y político. IV. Conclusiones.



Doctrina:

Por Luciano Caparroz

I. INTRODUCCIÓN

En el presente artículo, evaluaremos la reciente decisión judicial acaecida el pasado 23/2/2010 en el seno del Poder Judicial de la CABA, referida a la autorización de un nuevo matrimonio homosexual, resultando como una particularidad la reproducción y la reafirmación de la doctrina sentada en el caso "Freyre" (1), la cual entendemos que fue producto de la imprudencia de una jueza de primera instancia (N° 15) del fuero Contencioso-Administrativo y Tributario de la CABA que desconoció sus "deberes" funcionales de magistrada (v. gr. el deber de velar por su competencia), quien tras aceptar sin mayores fundamentos un amparo individual, terminó ejerciendo supuestamente el control de constitucionalidad decidiendo la ineficacia de los arts. 172 y 188 CCiv, sin observar los requisitos mínimos para ello trazados por la jurisprudencia de la CSJN (2) en cuanto se conoce que importa un remedio de "máxima", ordenando posteriormente la "modificación" del concepto (3) del matrimonio civil. En el caso que se anota, se observará que se intenta obtener el mismo "resultado" que en "Freyre" (o sea, autorizar un matrimonio homosexual), pero a través de argumentos técnicos un tanto más morigerados, tendientes a evitar inconstitucionalidades, pero que terminarán siendo peligrosamente contradictorios e incongruentes, considerándose que la Jueza Elena A. LIBERATORI no tuvo competencia judicial atribuida por ley para decidir. Nuevamente entonces, estos inconvenientes generados por los citados órganos judiciales del fuero contencioso-administrativo son perfectamente evitables con jueces responsables de su función, prudentes y adecuadamente seleccionados por su capacidad, un contraste que parece no tonificar mucho a las magistradas LIBERATORI (4) y SEIJAS (5). Es que si el magistrado se objetiviza y "precisa" desde un primer momento el marco normológico (6) aplicable al caso, la competencia material del mismo es clara e indiscutible, recordando que el juez no puede desconocer el derecho por aplicación del principio de iura novit curia.Frente a estas desprolijidades judiciales, expondremos en el marco sociológico y político imperante, en el se estudiarán tanto las intencionalidades de los amparistas (7) como las autocontradicciones del GCABA (8) y el PEN (9). Tampoco debemos omitir en este contexto que la Procuración General de la CABA ya había intentado obtener la intervención de la CSJN (10), lo cual resultaría infructuoso. Por último, al concluir este trabajo expresaremos nuestra opinión sobre el tema.

II. ANÁLISIS DEL FALLO 'B. D. A. Y OTROS C/ GCBA S/ AMPARO (ART.14 CCABA)'
El caso (del Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso-Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA, 23/2/2010, Expte. 36117/2010) refiere nuevamente a dos hombres que intencionadamente (11) eligen al fuero contencioso-administrativo de la CABA para peticionar una autorización que les permita celebrar un matrimonio civil. Surge en principio la necesidad de verificar cuáles han sido los argumentos técnicos de la magistrada para fundar su competencia judicial y llegar a decidir sobre el fondo de una cuestión que es estrictamente esfera de atribución y debate de otro órgano del poder. Antes que nada se debe recordar que rige para cualquier juez un axioma propio de la teoría general del proceso, el cual determina que es su "deber" (12) velar por su competencia material, inhibiéndose de oficio si es incompetente. Ahora bien, no obstante esta premisa señalada, la jueza interviniente en el punto III de su sentencia solo se ciño a exponer un argumento central como para solventar su facultad o atribución de conocimiento: la presencia de una acción de amparo individual donde se cuestiona la decisión de un Registro Civil.Traducido el razonamiento de la jueza, parecería decir, por un lado, que ya que intervino en los hechos una repartición administrativa del órgano ejecutivo de la CABA, surge fundadamente su competencia judicial con carácter "subjetivo" (en razón de la persona jurídica o sujeto público que intervino). Pero si es así, tal concepción "subjetiva" en derecho administrativo ha sido abandonada hace años por otra concepción "material u objetiva", esto es, donde la competencia surgiría en razón de la sustancia ventilada, la cual debió ser una cuestión de fondo específicamente administrativa o tributaria y no una de derecho civil de familia. Por otra parte, si en el mejor de los casos ponderamos que la jueza tuvo en cuenta el enfoque "material u objetivo" del derecho administrativo para determinar su competencia, debió surgir entonces del registro civil porteño -como para habilitar su jurisdicción especializada- un acto administrativo que sea "impugnable" (13), y es sabido en esta clase de fuero que los actos dictados por la administración pública que se relacionen con derechos o intereses tutelados por el derecho privado son objeto de la jurisdicción ordinaria.

1. La ausencia de precisión del marco normológico determinante de la competencia legal
La Jueza Elena LIBERATORI comienza argumentando sobre su atribución o facultad legal para decidir el caso con una elocuente "afirmación": es "indudable" la competencia de este tribunal. Ahora bien, a lo largo de su resolución no cita disposición procesal-constitucional alguna o procesal-formal que sostenga tal conclusión silogística, ya sean normas de la CCABA, o de la LOPJ de la CABA (Ley 7), o de la Ley (CABA) de Amparo 2148/06, sino que por el contrario, ante la imposibilidad de ocultar la falsedad de sus premisas, intenta eximirse de tales elementales recaudos alegando que se busca más bien la efectiva protección de los derechos que el resguardo de la competencia.Pero lo que resulta realmente curioso es que la parte accionada en este proceso de amparo (el GCABA) a través del Procurador General Adjunto de Asuntos Patrimoniales y Fiscales Dr. Ramiro R. MONNER SANS y el de Asuntos Institucionales y Empleo Público, Dr. Juan M. ALTERINI, hayan sostenido la validez de la "competencia legal" del juzgado cuando en realidad tras adoptar la posición procesal de contradictor deberían haberla refutado, pues si se está de acuerdo con lo peticionado lo razonable es allanarse. Tales funcionarios han elaborado una serie argumentativa a la que posteriormente adhiere la magistrada, y así dijeron:

«que viene al caso enfatizar que V. S. es quien resulta competente para pronunciarse en la especie por cuanto, y como es sabido, hasta la reforma constitucional de 1994, la competencia para entender en los pleitos en los que fuera parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires estaba atribuida a la Justicia Nacional en lo Civil. Pero, acaecida la reforma, tal atribución de competencia -que era ejercida de manera transitoria- cesó» (fs. 46).
«En este sentido y entendiendo que las leyes sobre distribución de competencia son de orden público, de aplicación inmediata y no afectan la garantía del juez natural, la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta competente en todo cuanto las leyes que se dicten al efecto, así lo dispongan [. . .] Sentado ello, es evidente que V. S. resulta competente para dirimir todas aquellas cuestiones en las que el Legislador le asignó competencia; el caso de autos, precisamente, es una de ellas».

Aquí nuevamente encontramos el déficit normológico en la fundamentación del argumento esgrimido, pues sinceramente las premisas también son falsas. Veamos entonces la realidad de la situación: desde el punto de vista legal dado que en la CABA coexisten la Justicia Nacional y la Justicia local, hay que interpretar armónicamente las normas sobre competencia en juego, y así si bien la LOPJ de la CABA (Ley 7) dispone en su art.48 que la competencia de los juzgados contencioso-administrativos y tributarios se halla «en todas las cuestiones en que "la Ciudad" sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado», también dispone en su disposición transitoria N° 1 que la competencia civil en la CABA no ha sido aún transferida a la justicia local por "acuerdo" con el PEN (art. 39 LOPJ suspendido en su vigencia), por lo que toda materia "sustancialmente" de derecho civil -en nuestro caso, "familia"- le corresponde a la Justicia Nacional de ese fuero.

Estas incoherencias técnicas que se desnudan en el razonamiento del Procurador General Adjunto de Asuntos Patrimoniales y Fiscales de la CABA, Dr. Ramiro R. MONNER SANS, son fruto del intento de dar forma a una orden y una decisión política del Jefe de Gobierno de la Ciudad, directivas que dignamente no toleró su antecesor, el Dr. Carlos GUAIA (14), quien renunciase a su cargo tras disentir con el criterio impartido de no apelar el fallo "Freyre" .
En rigor, no respetar la competencia material legal de los justiciables importa una violación a la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 y 33 CN), pues el "juez natural" (15) para resolver esta y cualquier otra pretensión es el que indica la "ley" (procesal porteña -LOPJ-) y no lo que indica el discrecional, forzado y subjetivo criterio de la magistrada, el cual se conjuga con las intencionalidades de los amparistas llamadas "forum shopping".

2. Las incoherencias procesales-constitucionales del fallo
En cuanto a la procedencia del amparo se arguyó un solo argumento: la efectiva protección de derechos. Aquí estamos frente a una cuestión procesal-constitucional básica, donde simplemente se exige constatar los requisitos de admisibilidad de la citada vía (siempre que el juez sea competente). Veamos entonces:el GCBA (Registro Civil porteño) emite un acto administrativo de rechazo a la petición de dos hombres que pretenden casarse en tal lugar, pues la ley vigente (arts. 172 y 188 CCiv) solo reconoce el matrimonio ent re hombre y mujer. ¿Tal "acto" lesiona con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta el derecho de igualdad ante la ley? ¿Existe otro medio judicial más idóneo para el planteo? ¿Dada la lesión señalada, existe urgencia o gravedad para darle tratamiento? ¿La cuestión es opinable y existe la necesidad de mayor debate y prueba? Son algunas de las preguntas que se deben responder para saber si esta vía expedita queda habilitada, pero -antes que nada- se debe aclarar el marco normológico aplicable, que para el caso, son los arts. 43 CN, art. 14 CCABA, arts. 2 y 7 Ley (CABA) 2148. Como se percibe, la jueza Elena LIBERATORI omitió responder clara y ordenadamente tales interrogantes, siendo su argumento central uno bastante laxo, enunciado en "la efectiva protección de derechos", lo que interpreto como decir la "tutela judicial efectiva". Entonces se advierte a priori que no se respetaron y exigieron los requisitos de admisibilidad. Para dar cumplimiento a ellos primero, como dice la doctrina (16), el acto administrativo emitido por el Registro Civil porteño debió ser groseramente arbitrario (o sea, "manifiestamente irrazonable"), ilegal, atentatorio del derecho de igualdad ante la ley. La jueza, si se lee detenidamente su sentencia, aceptó expresamente que no existió "ilegalidad" en la actuación del Registro, lo que demuestra una incongruencia, un contrasentido o falsedad en las premisas de su razonamiento.Justamente en el fuero administrativo se utilizan dos principios primordiales para controlar la actuación a derecho de la administración pública, como ser la "legalidad" y la "legitimidad". En todo caso, al acto administrativo se sabe que se lo presume juris tantum legítimo, presunción que solo cede ante la demostración por el interesado de la presencia de un vicio en un elemento esencial del acto emitido por el Registro, lo que tampoco indicó la magistrada. Por otra parte, no se expuso dónde radica la "urgencia" de la pretensión y la "gravedad inminente" para los derechos de los accionantes sino se les otorga curso procesal a su petición, reconociendo la propia jueza que existen proyectos de ley sobre el matrimonio civil homosexual con estado parlamentario en el Congreso que inminentemente serán tratados al inicio de las sesiones ordinarias, por lo que el alegado "factor tiempo" que invoca la magistrada como argumento de admisibilidad de esta vía no resiste el análisis. A ello, debe sumarse la ponderación de la advertencia que el Presidente de la CSJN, Ricardo LORENZETTI, hizo al momento de iniciar el año judicial en cuanto a no judicializar cuestiones que se resuelven en un ámbito de debate político.

Ahora bien, descubiertas las anteriores inconsistencias, emergen otras más graves, como producto de una descuidada hermenéutica incoherente. La magistrada sostiene que "literalmente" los arts. 172 y 188 CCiv se "contraponen" a la CN en sus arts. 16 , 19 , 75 inc. 22 -que incluye los arts. 11 PIDCP, 2.2 PIDESC , 16 DUDH y 17 CADH -, y al art. 11 CCABA, y se configuran como un "obstáculo legal" a remover.No obstante ser esa su "motivación", su estado de convencimiento positivo y de certeza direccionado a "remover" las normas desajustadas a la Carta Magna, en la parte resolutiva de su fallo termina "rechazando" la petición de inconstitucionalidad de aquellas normas que previamente cuestionó como contrarias a la CN, tornándose su decisión en rigor técnico como una sentencia desestimatoria (17) de inconstitucionalidad. Ello significa, en otras palabras, que la jueza reconoce en su holding la "constitucionalidad" de los arts. 172 y 188 CCiv -que importa permitir solo la legalidad del matrimonio heterosexual-, pero a su vez también "autoriza" un matrimonio homosexual. La contradicción emerge de manera intolerable y su sentencia se signa por el vicio procesal in judicando, atenta la incongruencia por incoherencia interna, todo lo cual lleva a la nulidad del decisorio.

Finalmente, no cabe el argumento del "caso no previsto" por el Código Civil, pues choca nuevamente con la misma contradicción. Es que se dice aplicar "analógicamente" las normas del Código Civil que regulan el matrimonio heterosexual -entre las cuales se encuentran los arts. 172 y 188- y la jueza justamente alegó que tales normas son un obstáculo y repugnan a la CN. Nos preguntamos entonces cómo se puede aplicar algo analógicamente que es un "obstáculo" legal. Desde otro punto de vista, no es cierto que lo "no previsto" por el legislador sea la condición sexual de los contrayentes, pues la norma en su interpretación literal e histórica versa sobre el consentimiento de un "hombre" y una "mujer".

Entonces, si no hubo "urgencia" en lo solicitado, ni "ilegalidad" o "irrazonabilidad" en el acto otorgado por la autoridad pública, lo que en realidad sucedió fue que los amparistas estuvieron disconformes con las prescripciones de ciertas normas del Código Civil, y el otro medio "judicial" idóneo para el planteo hubiera sido una acción declarativa de inconstitucionalidad respecto de los arts. 172 y 188 CCiv, siempre y cuando respetasen los requisitos de viabilidad de tal acción.Por último, resulta superfluo referirse a si la aceptación o no de un matrimonio homosexual es materia "opinable" y merece un mayor debate y prueba, porque es claro que es así.

Desde otra perspectiva, la jueza evidentemente no ponderó otras "opciones alternativas" de solución del caso, como hubiese sido emitir una sentencia atípica exhortativa (18) dirigida hacia el PLN donde se le emita una "indicación", "sugerencia", "directriz", "recomendación" de tratar el tema relativo al matrimonio homosexual, pudiéndose fijar un "plazo" para ello.

III. EL MARCO SOCIOLÓGICO Y POLÍTICO

En la introducción de este artículo dijimos que analizaríamos aquí tanto las intencionalidades de los amparistas como las autocontradicciones del GCABA y el PEN.
Desde un enfoque social, se percibe que en cuanto a las pretensiones de los amparistas, al igual que el caso "Freyre" , se recurrió a una seudomanipulación del proceso llamada "forum Shopping" (19), táctica utilizada para obviar al sistema de sorteos de causas y así seleccionar a un juez con el cual puedan probablemente obtener un resultado positivo a sus peticiones. Tal estrategia se refleja en la multiplicidad de amparos presentados por organizaciones gays y/o particulares homosexuales en todo el país y particularmente en la CABA se observó el uso de tal técnica frente a la negativa de la justicia nacional civil a hacer lugar a sus planteos.

Un camino más legítimo y democrático existente en nuestro orden jurídico constitucional como para que estas organizaciones homosexuales puedan transitarlo y obtener una respuesta a sus reclamos en el órgano del poder apropiado, es el ofrecido por el art. 39 CN, esto es, la iniciativa popular. Aquí los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley (en el caso, sería uno que modifique las normas del matrimonio civil) en la Cámara de Diputados, obligando al Congreso a conferirle tratamiento -desde su admisión- en el término de 12 meses, proyecto que deberá contar con un aval de hasta un máximo de 1,5% del total del padrón electoral federal (art.4 Ley 24.747), representándose no menos de seis distritos electorales. En este marco, es interesante apuntar que según fuentes periodísticas (20), una encuesta hecha por la Consultora Poliarquía remarcó que la mayoría de los argentinos se muestra en contra del matrimonio gay, pero no obstante ello en la Capital Federal el 56% de sus ciudadanos aprobaron la sentencia de la Jueza Gabriela SEIJAS, que autorizó el matrimonio homosexual. Entonces, esta alternativa participativa semidirecta ofrecería una faz positiva que sería "obligar" al Congreso a no dejar dormir el proyecto de ley impulsado y tratarlo dentro de los doce meses de su admisión, y una faz negativa, reflejada en la necesidad de hallar en la sociedad un aval de firmas necesario como para transformar al matrimonio gay en una realidad.

Desde un enfoque político, se encuentran primero autocontradicciones en el GCBA, ya que como señalamos, al momento de contestar el traslado de la demanda de amparo impulsada por los accionistas, se fijó una actitud de resistencia frente a la pretensión (no hubo allanamiento), pero cuando la Jueza Elena LIBERATORI "decide" la autorización del matrimonio homosexual, el Jefe de Gobierno instruye nuevamente no apelar el fallo. Por su parte y en segundo lugar, el PEN también incurrió globalmente en autocontradicciones, donde se vio que a fines de 2009, teniendo aún las mayorías parlamentarias en Congreso como para dar tratamiento al proyecto de Ley S-3218/07 de la Legisladora Vilma IBARRA sobre modificaciones al matrimonio civil, decidió no dar quórum. Tal directiva respondió a que la Presidenta de la Nación debía emprender un viaje al Vaticano y no podía generar rispideces con la Iglesia. No obstante todo ello, con posterioridad designó como presidente del INADI -o sea, de un instituto que se encuentra dentro de la esfera del PEN conforme al art.1 Ley 24.515- a Claudio Morgado, quien se embanderó como fervoroso defensor del matrimonio homosexual, lo que configura ello una actitud gatopardista y/o ambigua, pues el oficialismo terminará reconociendo o no los derechos de las minorías sexuales si le conviene o no a sus intereses políticos presentes. Una prueba reciente de esta afirmación son los nuevos trascendidos periodísticos (21) que informan acerca de que el otrora oficialismo que no dio quórum para debatir este delicado tema es "ahora" el que impulsará la discusión de una ley para marzo que reconozca al matrimonio gay, pues así lograría atraer el apoyo de partidos de centroizquierda que con el conflicto sobre el pago de la deuda ha extremado su perfil opositor.

Paralelamente a estos sucesos, por un lado la Procuración General de la CABA (que viene a ser una Fiscalía de Estado) intentó obtener la intervención de la CSJN (22), lo cual resultó infructuoso por cuestiones técnicas ya que la pretensión no constituyó acción o recurso alguno para que con arreglo a los arts. 116 y 117 CN se habilitase la competencia ordinaria o extraordinaria de la Corte Suprema.

IV. CONCLUSIONES

Es claro que existió en la jueza un desdeño del axioma propio de la teoría general del proceso, el cual determina que es su "deber" velar por su competencia material, inhibiéndose de oficio si es incompetente.Desde otra perspectiva, si es que hubiese sido "competente" en el caso a resolver y si previamente hubiese aclarado que se hallaba presente una omisión-exclusión inconstitucional del legislador, la magistrada con un claro perfil activista pudo haber modificado parcialmente las normas cuestionadas eliminando la "supuesta" exclusión arbitraria violadora del derecho de igualdad, e incluyendo por adición a los excluidos a través de una sentencia atípica por adición o integración (23).

En todo caso, desde mi punto de vista, hubiese sido lo correcto o lo más conveniente emitir una sentencia atípica exhortativa (24) dirigida hacia el PLN donde se le emita una "indicación", "sugerencia", "directriz" "recomendación" de tratar el tema relativo al matrimonio homosexual, pudiéndose fijar un "plazo" para ello. Esta ha sido la solución reciente que adoptó el Procurador General de la Nación (25) al momento de dictaminar sobre idéntica temática.

Nuestra CSJN (26) ha dicho que la determinación del modelo matrimonial es un problema que excede el ministerio propio de la jurisdicción para adentrarse en la actividad normativa de la Nación, pues hay que atender a una de las pautas inherentes de la vida republicana que es la división de poderes, recordándose que es una misión delicada de la justicia la de saber mantenerse dentro de la órbita de su competencia, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes.

También la CSJN (27) remarcó que no corresponde a los jueces sustituir al Parlamento, dado que el control de constitucionalidad no incluye la evaluación de la conveniencia, oportunidad o acierto del criterio adoptado por el legislador en la esfera de sus atribuciones, lo cual desvirtuaría el ámbito de reserva de los otros departamentos del Estado.

En el anteriormente citado dictamen del actual Procurador General de la Nación (28) criteriosamente se sostuvo que una decisión positiva (o sea, en el sentido de que el PJN autorice el matrimonio homosexual) incidirá en distintos sectores de la realidad no solo social, sino también jurídica; de manera que -de optarse por unareforma- la reconsideración integral del sistema legal familiar se convertiría en una verdadera exigencia, requiriendo la ejecución de acciones ajenas al cometido jurisdiccional, tal como se afirmó en la causa SCG 147, L. XLIV, "García Méndez Emilio y Musa María Laura s/ causa N° 7537, consid. 6). Seguidamente el Procurador determinó que la clarificación de la situación legal (o sea, de los homosexuales) es una deuda que el sistema político-jurídico debe saldar. Ello, con el adecuado respaldo democrático, que no reposa ni en el apresuramiento, ni en la improvisación, sino en la iniciación de un profundo proceso, donde tenga lugar la discusión pública, con participación de todos los sectores, los aportes técnicos y el estudio de los antecedentes a nivel mundial; tal como lo reclaman la complejidad de la materia y la amplitud de sus proyecciones.

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(1) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso-Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA, "Freyre Alejandro c/ GCABA s/ amparo (art. 14 CCABA)", 10/11/2009, Expte. 34292/09.

(2) Ha dicho nuestra CSJN que la declaración de invalidez constitucional de un precepto comporta la más delicada encomienda dada a los tribunales de justicia, un acto de suma gravedad que debe pensarse como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 324:920 , entre otros).

(3) Un juez no tiene semejante atribución, la cual corresponde en virtud del art. 75 inc. 12 CN al Congreso, tal como lo señaló oportunamente autorizada doctrina. V. MEDINA, Graciela: "Un juez no puede condenar a que se cambie el concepto de matrimonio", LL, 17 de diciembre de 2009, pp. 1 y ss.

(4) "Una jueza que acumula decisiones polémicas", La Nación, 25 de febero de 2010. "Toda excusa es buena para censurar" [en línea], Página 12, 18 de diciembre de 2004, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-45013-2004-12-18.html.

(5) "Críticas al fallo por el matrimonio gay", La Nación, 20 de noviembre de 2009."Más críticas por el casamiento gay", ib., 19 de noviembre de 2009. "Claudicación del gobierno porteño", ib., 18 de noviembre 2009. "Matrimonio gay: el debate por la competencia legal" [en línea], Perfil, 1 de diciembre de 2009, http://www.perfil.com/contenidos/2009/12/01/noticia_0029.html.

(6) Para ello habrán de ponderarse las normas de la Constitución de la CABA, el Decreto-Ley 1285/58 , la LOPJ (CABA) -Ley 7-, el Código C Adm. y Trib. (CABA) -Ley 189- y la Ley de Amparo (CABA) -Ley 2145- .

(7) Es claro que los abogados de los pretendientes utilizaron el llamado "forum shopping" como táctica para seleccionar un juez con el que pudieran obtener un resultado positivo a sus peticiones.

(8) El GCBA ya fue contradictorio al momento de contestar el traslado de la demanda de amparo impulsada en el caso "Freyre-Di Bello", donde fijó una actitud de resistencia frente a la pretensión, pero cuando la Jueza Gabriela SEIJAS "condenó" la celebración del matrimonio homosexual, repentinamente el Jefe de Gobierno instruyó no apelar el fallo. Es digno de indagarse si de aceptar el GCBA el matrimonio gay, por qué no se allanó al amparo. Ello porque todo esto no significó sino una jugada política en contramarcha del PEN que para esos momentos no daba el quórum necesario en el PLN para tratar un proyecto de ley vinculado a esta temática.

(9) El PEN también incurrió en autocontradicciones, pues a fines de 2009, y cuando aún tenía las mayorías parlamentarias en el PLN como para dar tratamiento al proyecto de Ley S-3218/07 de la Legisladora Vilma IBARRA sobre modificaciones al matrimonio civil, decidió no dar quórum. No obstante ello, designó como presidente del INADI -o sea, de un instituto que se encuentra dentro de la esfera del PEN conforme al art. 1 Ley 24.515- a Claudio Morgado, quien se embanderó como fervoroso defensor del matrimonio homosexual, lo que configura ello una actitud gatopardista.

(10) CSJN, t. 337, XLV.

(11) V.nota 7.

(12) En nuestro caso estudiado, liminarmente al analizar los presupuestos procesales de la demanda de amparo, la Jueza LIBERATORI "debió" inhibirse de oficio pues ostentó una incompetencia material objetiva. Así lo explica doctrina de autoridad. V. GOZAÍNI, Osvaldo: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado", Buenos Aires, La Ley, 2002, t. I, p. 15. Aquí el autor citado explica que la demanda entablada ante juez incompetente obliga al magistrado a declarar su imposibilidad de obrar, facultad solamente posible en cuestiones que se vinculan a la competencia en razón de la materia. Un criterio similar sostiene el jurista Adolfo ALVARADO VELLOSO en Introducción al estudio del derecho procesal, t. I, p. 167, punto 3.1.4, publicado en Rubinzal-Culzoni, 1989. Este prestigioso autor, en una obra más específica nos disipa toda duda al aclararnos que es para el juez un "deber" (no una facultad) procesal de dirección en cuanto al objeto del pleito y la pretensión "velar por su competencia", en "El juez: deberes y facultades", Depalma, 1982, pp. 130 y ss., punto 1.2.1.3.1.1

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(13) A modo de ejemplo, en la Provincia de Santa Fe -en la cual resido-, la ley es la que directamente impone tal criterio, así el recurso contencioso-administrativo (Ley 11.330) en su art. 6 inc. b dispone: «No corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa [. . .] los actos que se relacionen con derechos o intereses que tutela el derecho privado, atribuidos a la jurisdicción ordinaria».

(14) "Renunció un procurador en desacuerdo con un fallo", La Nación, 8 de diciembre de 2009. "Renunció un funcionario de Macri por disputa sobre el matrimonio gay", ib., 7 de diciembre de 2009.

(15) BINDER, Alberto M.: Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, 2002, p. 143.

(16) Siguiendo a SAGÜÉS, el "acto" lesivo debe poseer arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, lo que significa una importante restricción, ya que el defecto del hecho o acto impugnado debe ser palmario, evidente, grosero.Si se trata de algo opinable, discutible o cuya dilucidación exige mayor debate y prueba que la obtenible en el comprimido trámite del amparo, no es impugnable por esta acción. SAGÜÉS, Néstor P.: Constituciones iberoamericanas. Argentina, 1ª ed., UNAM, México, 2006, p. 102. Por otra parte, BIDART CAMPOS sostiene que tras los precedentes "Siri" y "Kot" ya se habían delineado judicialmente los requisitos del amparo, entre los cuales se encuentra la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto y que esta vía no podrá proceder si la cuestión de hecho y de derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba. BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución reformada, Ediar, t. II, p. 373, punto I6b y e.

(17) SAGÜÉS, Néstor P.: "Las sentencias constitucionales exhortativas (apelativas o con aviso), y su recepción en Argentina, LL, 2005-F-1461. También disponible en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, noviembre de 2006, pp. 109 y ss., http://www.cecoch.cl.

(18) Ib., LL 2005-F-1463.

(19) "Los trucos de jueces y abogados para manipular a la justicia" [en línea], Clarín, 1 de marzo de 2009, http://www.clarin.com/suplementos/zona/2009/03/01/z-01868093.htm.

(20) "Fabiana Ríos, 'pasible de juicio político'" , Perfil, 30 de diciembre de 2009, http://www.perfil.com/contenidos/2009/12/30/noticia_0025.html.

(21) "Impulsa el oficialismo el matrimonio gay", La Nación, 19 de enero de 2010. "La Iglesia cree que la iniciativa oficial es un 'antimodelo' social".

(22) CSJN, t. 337, XLV.

(23) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: "Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur", Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Doctrina, 2 (2004), p. 21 y ss.

(24) SAGÜÉS: op. cit. nota 17, p. 463.

(25) Dijo textualmente el Procurador Esteban RIGHI: «Acotado a ese marco, y dada la multiplicidad de aristas que ofrece la condición legal de la pareja homosexual -todas ellas inatendidas por la normativa vigente, entiendo que, de estimarlo conducente el Tribunal, sería conveniente llevar el problema a conocimiento de las autoridades correspondientes, haciendo uso -en lo pertinente- del mecanismo articulado por esa Corte en el precedente "Badaro" (Fallos: 329:3089, consid. 19)». Conf. Dictamen del Procurador General de la Nación, "R. M. D. L. C. c/ Registro Nacional s/ amparo", 5/8/2009, apdo. VIII, p. 46, SCR 90, L.XLIV.

(26) CSJN, Fallos 317:1505 ; 319:2617.

(27) Fallos 300:700; 306:1074, 1597; 312:122, por remisión a los dictámenes de la PGN; 312:888; 320:1962; 323:3215; 329:3966.

(28) "R. M. D. L. C. c/ Registro Nacional s/ amparo", pp. 43 y ss., SCR 90, L. XLIV.

06 abril 2010

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BJA02146 - Ritto, Graciela - El daño moral y la legitimacion activa - EDITORIAL UNIVERSIDAD - 2010 - 240


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04 abril 2010

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