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MALVINAS . LA GUERRA DE LAS MALVINAS - Cnel. Landaburu (1989)

2009-11-30T19:39:00.002-03:00

MALVINAS . LA GUERRA DE LAS MALVINAS - Cnel. Landaburu (1989)
689 Páginas - Incluye Anexo de Mapas y Cartografía - PDF - RAR - 10.93 MB
Biblioteca de Malvinas - http://bibliotecademalvinas.blogspot.com

NOTA DEL ESCANEO: Este libro es hasta la fecha es el mas extenso y completo libro escaneado sobre la guerra de las Malvinas. Son 688 páginas mas el anexo cartográfico de mapas y esquicios originales incluidos en el libro. La particularidad del mismo constituyen el hecho que es una copia firmada por el propio autor que integra mi biblioteca personal y comparto con todos los interesados en material sobre Malvinas. El escaneo completo del libro tomó tan solo 38 minutos y la edición otros 12 minutos.

A quienes dieron su vida, su sangre
y sus esfuerzos por Dios y por la Patria,
en cumplimiento del deber militar.

Tal como surge de la obra, se trata de una versión distinta, una crónica directa y meditada, una narración objetiva de los hechos políticos y bélicos que sorprenderá al lector por su profundidad y precisión en el tratamiento de los temas.

La Guerra de las Malvinas es un ensayo de historia y conducción militar escrito para considerar el conflico bélico desarrollado entre la República Argentina y la Gran Bretaña en 1982 en el Atlántico Sur. Partiendo de distintas fuentes informativas, propias, del adversario y neutrales, en particular de aquellos camaradas que jugaron su vida en la campaña, se ha tratado de colocar esta guerra limitada en sus correspondientes proporciones y extraer aquellas enseñanzas que pudieren servir en el futuro para mayor proveho del alistameinto de nuestras Fuerzas Armadas y en particular del Ejército Argentino.

ÍNDICE

I. PARTE. SITUACIÓN, CRISIS y DESENLACE
1. Antecedentes históricos del conflicto de las Malvinas
2. Las Malvinas en la estrategia mundial durante el siglo XX
3. La coyuntura de 1982
4. La sorpresa del 2 de abril
5. Apreciación de la situación estratégica nacional
6. El informe del Comandante en Jefe de la operación británica
7. Geografía militar de las islas del Atlántico Sur
8. La Operación Rosario
9. Ya en las Malvinas
10. La mediación frustrada
11. El hundimiento del crucero "ARA General Belgrano" fuera de la zona de exclusión
12. Mayo de 1982
13. La batalla de Puerto Argentino
14. La Armada Argentina
15. La Fuerza Aérea Argentina
16. Principales comandos en la guerra de las Malvinas
17. Hechos de heroísmo
18. El frente diplomático en las Naciones Unidas

II. PARTE. CONOCIENDO AL ADVERSARIO
19. El potencial británico
20. El expansionismo británico
21. Las fuerzas armadas británicas
22. La educación militar británica
23. Historia militar británica
24. Política de defensa británica
25. Política de defensa de los países de la OTAN
26. Lecciones británicas de la guerra de las Malvinas

III. PARTE. LA GUERRA MODERNA
27. Consideraciones preliminares
28. La conducción moderna
29. El pasaje de la paz a la guerra
30. Ciencia y técnica bélica
31. El conductor
32. El servicio de Estado Mayor
33. Importancia del factor tiempo 371
34. Importancia del factor espacio 377
35. El ejercicio del mando 383
36. Acción conjunta de las Fuerzas Armadas 387
37. La Fuerza Aérea y las operaciones aeroterrestres 395
38. Cooperación Ejército-Armada 401
39. Infantería 405
40. Caballería 411
41. Artillería 417
42. Ingenieros 423
43. Comunicaciones 427
44. Aviación de Ejército 429
45. Armas especiales (Guerra nuclear, química y biológica) 433
46. Misiles 439
47. Inteligencia 445
48. Exploración 453
49. Reconocimiento 459
50. Seguridad 461
51. Enlace 463
52. Influencia táctica del terreno y las condiciones meteorológicas 465
53. Fortificación de campaña y barreras 471
54. Marcha 475
55. Franqueo de cursos de agua 481
56. Operaciones ofensivas - El ataque 485
57. Operaciones ofensivas - La explotación y la persecución 501
58. Operaciones ofensivas - Combate de encuentro 505
59. Operaciones defensivas - La defensa 507
60. Operaciones retrógradas - Acción retardante 517
61. Operaciones retrógradas - Retirada 521
62. Operaciones complementarias 525
63. Operaciones nocturnas 529
64. Guerra electrónica 533
65. Operaciones aeromóviles 539
66. Operaciones aerotransportadas 545
67. Operaciones psicológicas 549
68. Operaciones anfibias conjuntas 553
69. Apoyo de fuego naval 561
70. Supresión de la defensa aérea enemiga 565
71. Operaciones en montaña 569
72. Operaciones en el monte 573
73. Combate en zonas frías y altas latitudes 577
74. Operaciones en zonas desérticas 581
75. Operaciones en zonas urbanizadas 583
76. Operaciones en cursos de agua 589
77. Cerco 595
78. Fuerzas especiales 599
79. Administración de personal y logística 605
80. La mecanización de los ejércitos modernos 609
81. Tablas de características de vehículos blindados modernos 621

CONCLUSIONES 631

CARTOGRAFÍA 17 Esquicios

1. Islas Malvinas
2. Sector Norte de la Isla Soledad
3. Operación Rosario 02 Abr 82
4. Desarrollo de la Operación Sutton -Desembarco en San Carlos 201500/210800 Jun 82
5. Cabeza de playa inglesa en San Carlos
6. Desarrollo esquemático del ataque a Darwin y Pradera del Ganso 28/29 May 82
7. Operación Corporate - Avance y aproximación de las fuerzas terrestres inglesas
8. Desarrollo del ataque a Monte Dos Hermanas -Noche 11/12 Jun 82
9. Desarrollo del ataque a Monte Harriet -Noche 11/12 Jun 82
10. Desarrollo del ataque a Monte Longdon -Noche 11/12 Jun 82
11. Batalla de Puerto Argentino -Ataque nocturno británico 11/12 Jun 82
12. Batalla de Puerto Argentino - Acciones en el sector Oeste 11/12 Jun 82
13. Desarrollo del ataque a Cerro de la Radio -Noche 13/14 Jun 82
14. Batalla de Puerto Argentino - Ataqué nocturno británico 13/14 Jun 82
15. Batalla de Puerto Argentino - Acciones 13 1800/1900 Jun 82
16. Batalla de Puerto Argentino - Situación de conjunto 14 0700 Jun 82
17. Batalla de Puerto Argentino - Acciones sobre Puerto Argentino 14 0800 Jun 82.

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Todo es Historia 273 (1990) Taco Ralo FAP. La Primera Guerrilla Peronista

2009-11-22T19:30:00.000-03:00

TODO ES HISTORIA

Registra la Memoria Nacional

Director: Félix Luna

Nº 273 - Marzo 1990

PDF - 2.8 MB

"Historia, émula del tiempo depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir..." Cervantes, Quijote, 1. IX

TACO RALO FAP. LA PRIMERA GUERRILLA PERONISTA por Ernesto Goldar.

La calma política del gobierno de Onganía se quebrantó con el descubrimiento de una célula terrorista en Tucumán. Sus objetivos y referentes ideológicos en esta ágil crónica de Ernesto Goldar que recuerda a la primera guerrilla peronista.

DESCARGAR DOWNLOAD - TODO ES HISTORIA 273

Todo es Historia 188 (1983) - Los Golpes Militares. Los Golpe de Estado en Argentina

2009-11-22T18:07:00.000-03:00

TODO ES HISTORIA

Registra la Memoria Nacional

Director: Félix Luna

Nº 188 - Enero 1983

PDF - 4.8 MB

"Historia, émula del tiempo depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir..." Cervantes, Quijote, 1. IX

LOS GOLPES DE ESTADO EN ARGENTINA por Emilio J. Corbiére.

Relata la historia de los pronunciamientos militares, describiendo las principales características del militarismo argentino.

DESCARGAR DOWNLOAD - TODO ES HISTORIA 188

Todo es Historia . Isabel Peron. La Argentina en la tormenta - La Guerra Contrarrevolucionaria

2009-11-22T15:02:00.000-03:00

TODO ES HISTORIA

Registra la Memoria Nacional

Director: Félix Luna

Nº 435 - Octubre 2003

PDF - 5 MB

"Historia, émula del tiempo depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir..." Cervantes, Quijote, 1. IX

Isabel Peron. La Argentina en la tormenta

LA VICEPRESIDENTE por María Sáenz Quesada
Un Capítulo clave del libro de María Sáez Quesada que acaba de aparecer: la turbulenta historia del país, cuando María Estela Martinez de Perón asume el poder tras el fallecimiento de su esposo.

Franceses y Argentinos: La Guerra Contrarrevolucionaria

EL APRENDIZAJE DE LA GUERRA CONTRAREVOLUCIONARIA por María Olivera-Cézar
Al tema que ha reaparecido en las últimas semanas, la influencia de la doctrina militar francesa en la lucha contrarrevolucionaria, la autora agrega interesantes elementos de juicio que enriquecen el análisis de esta cuestión.

DESCARGAR DOWNLOAD - TODO ES HISTORIA 435

La responsabilidad de los buscadores de Internet

2009-10-14T17:55:00.001-03:00

La responsabilidad de los buscadores de Internet

Voces: DELITOS CONTRA EL HONOR - DIFAMACIÓN - ARTISTAS Y MODELOS - SERVICIOS DE INTERNET - RESPONSABILIDAD CIVIL - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - INJURIAS - FOTOGRAFÍA - DERECHO INFORMÁTICO - PORNOGRAFÍA - PÁGINAS WEB - LIBERTAD DE PRENSA - DERECHO A LA IDENTIDAD - VACÍO LEGAL - CONSTITUCIÓN NACIONAL - DAÑOS Y PERJUICIOS - DELITOS INFORMÁTICOS - DAÑO MORAL - DERECHO A LA PROPIA IMAGEN - PERSONAS PÚBLICAS

Título: La responsabilidad de los buscadores de Internet

Autor: Vibes, Federico Pablo - Ver más Artículos del autor

Fecha: 13-dic-2009

Cita: MJ-DOC-4412-AR | MJD4412

# Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina S.R.L.
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# El rol de los actores en Internet como determinante de la Responsabilidad - Primera Parte
Jurisprudencia Agrupada:
# INTERNET Y CORREO ELECTRÓNICO EN LOS ÁMBITOS LABORAL Y PENAL

Sumario:

I. Introducción. II. El fallo. III. El contexto tecnológico. IV. La afectación de ciertos derechos personalísimos en Internet. V. Análisis del fallo. VI. La responsabilidad de los buscadores según el fallo. VII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Federico Vibes (*)

I. INTRODUCCIÓN

La velocidad que han alcanzado las comunicaciones en la actualidad se debe en gran parte a los avances tecnológicos en el campo de la informática. La utilización masiva de computadoras en los procesos de escritura ha sido sucedida por la comunicación a través de redes informáticas y este último fenómeno ha permitido la interrelación entre personas separadas físicamente por grandes distancias a una alta velocidad y bajo costo (1).

Dentro de este escenario, Internet ha sido uno de los factores más importantes en el proceso de expansión de los nuevos métodos de comunicación, ya que la tecnología se implementó mayormente a través de su red.

Internet se presenta en la actualidad no solo como un nuevo paradigma de la comunicación humana, sino también como una nueva forma de expresión artística y cultural (2). El acceso a la información que uno desea se encuentra probablemente en algún lugar de la red, por lo que es indudable que Internet es una herramienta de gran valor en la búsqueda de cualquier tipo de contenidos (3).

Nadie puede negar que esta fuente inagotable de información otorga enormes ventajas para el usuario, ya que a través de Internet se puede conseguir en cuestión de segundos aquella información cuya búsqueda hace solo unos años hubiese demandado días, meses e inclusive años.

Sin embargo, pese al avance tecnológico y a las innumerables ventajas que presenta Internet en materia de comunicaciones y de búsqueda de información, a lo largo de estos últimos años han surgido ciertas complicaciones motivadas por la falta de control de contenidos (4). Estos problemas fueron consecuencia de una apertura anárquica que permitió la propagación no solo de información útil y enriquecedora, sino también de mensajes discriminatorios, propagandas terroristas, pornografía infantil (5), y tal como ocurrió en el caso bajo comentario, la difamación de una persona pública.

En el presente caso el reclamo de la actora se haapoyado en la difusión de cierta información relativa a su persona (imágenes, mención del nombre propio, etc.) en franca violación de sus derechos personalísimos al honor y a la imagen.

II. EL FALLO

En el caso en análisis , las partes se enfrentaron en razón de la aparición de diversas imágenes y menciones del nombre de una celebridad en diferentes páginas y sitios web que figuran luego de realizar una búsqueda en los buscadores demandados. Dichas imágenes y menciones del nombre de la parte actora estaban vinculadas con contenidos que tenían connotaciones sexuales, eróticas y en algunos casos pornográficas.

La parte actora invocó dos tipos distintos de daños: i) la afectación de sus derechos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad; y ii) el uso comercial de su imagen, sin su autorización. Además, solicitó al tribunal interviniente que ordenara a las demandadas que cesaran en forma definitiva en el uso de su imagen y su nombre.

Si bien no está explícitamente mencionado en el fallo, está claro que en la generación de estos daños sufridos por la parte actora habría dos categorías de agentes provocadores del perjuicio: a) los infractores "directos" (esto es, las páginas y sitios web que utilizan efectivamente las imágenes de la actora), y b) los infractores "indirectos" (los buscadores, que contribuyen a la difusión de estos sitios web mediante sus motores de búsqueda). Es a estos últimos a los que la actora les reprocha que a través de su actividad "facilitan" la concreción del daño.

Los buscadores demandados resistieron aduciendo su carácter de meros intermediarios, ya que ellos -según dijeron- no tenían vinculación con los sitios que utilizaban de manera ilícita las imágenes y el nombre de la actora. En tal sentido, uno de ellos adujo que no mediaba un obrar ilícito de su parte ni relación de causalidad con los supuestos daños invocados por la actora.El tribunal que decidió el caso en la instancia original hizo lugar a la demanda en forma parcial, por considerar que los buscadores demandados eran responsables de los daños ocasionados a la parte actora por la afectación de sus derechos personalísimos. La indemnización reparadora de tales daños fue estimada prudencialmente por el tribunal (en mérito de lo establecido por el art. 165 CPCCN) en $100.000, cuyo pago deberán soportar los dos buscadores por partes iguales ($50.000 cada buscador).

En tanto, el tribunal rechazó el reclamo de la parte actora por el uso comercial de su imagen sin autorización, porque entendió que no se acreditó la utilización comercial por parte de los buscadores demandados.

Además, el tribunal ordenó a los buscadores demandados la eliminación de las vinculaciones que sus motores de búsqueda tengan con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico que contengan fotografías, imágenes y/o menciones del nombre de la parte actora, sin perjuicio de las medidas cautelares que se habían otorgado durante la tramitación de la causa.

III. EL CONTEXTO TECNOLÓGICO

Para que un usuario pueda conectarse a Internet debe contar con un equipo adecuado (hardware y software necesarios), pero además necesita del servicio de conexión de un "proveedor de servicios de conexión".

El usuario que quiere "navegar" en Internet (esto es, deambular por los sitios y páginas de la mega red informática) debe conectarse a su servidor quien lo asistirá en la actividad elegida. La búsqueda de información se desarrolla a través de los llamados "buscadores", que son sitios web que agrupan información y la ponen a disposición de los usuarios.

A estos "proveedores de servicios de conexión" y "buscadores", se pueden sumar otros servicios, tales como los portales de información, los sitios de compraventa virtual y de remate, o bien, las tan populares redes sociales.Todos estos servicios se pueden agrupar bajo una categoría a la que se suele aludir con la sigla "ISP", que deriva del extranjerismo Internet Service Provider (Proveedor de Servicios de Internet).

Estos ISPs pueden ser "pasivos" (6) (es decir, que se limitan a proporcionar información al usuario que ingresa al sitio), o bien "interactivos" (el usuario ingresa al sitio e interactúa con el ordenador que administra el sitio, con un vendedor o bien, con otros usuarios) (7).

Como adelantamos al principio de este comentario, Internet posibilita el acceso a una fuente de información casi ilimitada (8). Pero no hay que perder de vista que la gran cantidad de información almacenada en Internet no tendría la virtualidad que tiene hoy en día si no contara con un sistema de comunicación tan eficaz como el que tiene. Quienes se conectan a la red en búsqueda de información científica, educativa, cultural, etc., encuentran en Internet una fuente inagotable de información, como nunca antes sucedió con ninguna otra invención tecnológica en toda la Historia de la humanidad. En sus sitios es posible encontrar información relativa tanto a la nómina completa de obras de arte ubicadas en el Museo de Louvre en París, como a las preferencias gastronómicas de la pop-star del momento. Y esta modalidad de comunicación y acceso a la información, lejos de ser una cuestión pasajera o de moda, constituye un verdadero nuevo patrón de lo que serán las formas de interrelación de ahora en más. La cultura de las relaciones cara a cara ha sido cabalmente desplazada por la cultura de las telecomunicaciones, y en cuanto al modo de comunicarse con los demás, lo que décadas atrás era la excepción (comunicarse a través de telegramas, télex, teléfonos) ha pasado a ser una verdadera regla (9).

V.LA AFECTACIÓN DE CIERTOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN INTERNET

No obstante lo anterior, tal como hemos señalado anteriormente, todo ese caudal de información que está disponible en Internet se ha vuelto en cierta forma incontrolable, y con ello, se generan algunos conflictos vinculados al contenido de la información que ingresa a la red. Uno de los problemas que genera Internet con relación al contenido de la información que circula por la red es la reproducción de información sensible que menoscaba ciertos derechos personalísimos tales como la privacidad, el honor y la imagen (10). Un ejemplo de este tipo de infracciones puede cometerse a través de la exhibición de imágenes que pertenecen a la esfera de la intimidad de las personas, o tal como ha ocurrido en el presente caso, mediante la asociación falsa de la imagen y el nombre de una persona con contenido pornográfico o de índole sexual (11).

Las imágenes que pueden encontrarse en Internet en franca violación al derecho a la intimidad, al honor, a la reputación y a la imagen de una persona pueden ser de lo más variadas. Por lo general, afectan a personas famosas y de gran popularidad, pero a veces pueden también afectar a personas ignotas que han sido víctimas de algún fotógrafo indiscreto.También hay que tener presente que la tecnología informática no solo contribuye con el aumento de la velocidad de los procesos de circulación de imágenes, sino que también facilita el copiado y almacenamiento de las mismas (12) (a través de los escaneos de fotografías). También es común encontrar imágenes trucadas por métodos digitales que, hace muy poco tiempo, hubiesen requerido de una gran técnica y pericia para su realización.

Por lo tanto, ante esta situación de vulnerabilidad, es necesario comprender que así como los medios de interrelación entre las personas han cambiado, también deben cambiar las normas y estándares jurídicos para prevenir o castigar violaciones de este tipo (13).

V. ANÁLISIS DEL FALLO

El fallo dictado por el Juzgado Civil Nº 75 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires arroja interesantes cuestiones dignas de ser analizadas con profundidad.

En primer lugar, porque es uno de los primeros fallos que resuelve "el fondo" de la cuestión debatida en muchas otras causas, que hasta ahora solo habían tenido una resolución precautoria (14). En segundo lugar, también es elogiable que el tribunal se haya dedicado a abordar esta novedosa temática con criterios amplios, flexibles y sobre todo, equitativos.

El fallo comienza mencionando en sus considerandos que ha sido demostrado por la actora que a través de los buscadores podía accederse a imágenes de su persona en diversos sitios web de contenido erótico, sexual y/o pornográfico.

Por ende, la cuestión central por analizar a la luz de la legislación vigente era, si los actos y/u omisiones de los buscadores eran antijurídicos o no. En tal sentido, el tribunal señaló que el obrar antijurídico debe ser evaluado con un criterio amplio, en virtud del principio "alterum non laedere" contenido en el art. 1109 CCiv., y tácitamente en el art.19 CN.

Para tal evaluación el tribunal considera que los estándares aplicables son los que emanan del Código Civil, específicamente de los arts. 902 , 1066 , 1069 , 1072 , 1083 , 1109 y 1113 .

Entre estos, consideramos de radical importancia al primero, que establece:

"Art. 902 - Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

Si bien el fallo no lo menciona expresamente, entendemos que el razonamiento que sigue se apoya principalmente en esta disposición del Código Civil al momento de revisar si hay o no un obrar antijurídico. Así, para la atribución de responsabilidad a los buscadores demandados, el tribunal consideró relevante:

1. Que los buscadores no contaban con procedimientos diseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas.

2. Que si bien no existía una relación clara y precisa entre los buscadores y los sitios web que utilizaban en forma ilícita las imágenes y el nombre de la actora, se pudo constatar que muchos de ellos constituían "enlaces patrocinados".

3. Que ambos buscadores tenían conocimiento efectivos de los sitios que habían cometido las "infracciones directas" contra la actora, ya que de tanto en tanto estos buscadores se dedican a indexar dichos sitios.

4. Que los buscadores conocen y seleccionan el contenido de los sitios para adultos, ya que los clasifican y los almacenan según ciertos criterios.

5. Que técnicamente es factible la inclusión de filtros automáticos para evitar o al menos disminuir el daño, y sin embargo, ninguno de los buscadores demandados habían implementado este tipo de filtros.

6.Que los sitios, entre los cuales cabe incluir a los motores de búsqueda, pueden programarse para evitar que se copien sus contenidos, y a pesar de ello, los buscadores demandados no aplicaban esta limitación que también habría contribuido a evitar o al menos disminuir el daño.

Teniendo todo esto en consideración, el tribunal concluyó que el accionar de los buscadores "facilita" a los usuarios de Internet la llegada a los sitios que son "infractores directos". Y no solo eso, sino que también se destaca que sin la ayuda de los buscadores sería muy difícil llegar a esos sitios. Por lo tanto, la actividad de los buscadores contribuye de manera determinante en el acceso a los sitios infractores, ya que sin estas herramientas tecnológicas, posiblemente el usuario tendría serias dificultades para encontrar las imágenes cuestionadas (15).

En segundo lugar, el tribunal también analiza la capacidad de los buscadores en evitar o al menos mitigar el daño, y al respecto concluye que pese a estar en las mejores condiciones técnicas para prevenir el daño, su accionar se orientó justamente en sentido opuesto, facilitando y colaborando -por omisión- en la diseminación del material lesivo.

VI. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES SEGÚN EL FALLO

Coincidimos en el criterio que sigue el tribunal respecto de la atribución de responsabilidad en este caso. En este sentido, una de las afirmaciones más contundentes que emanan del fallo es aquella que con gran lucidez explica que si bien los buscadores son una herramienta de gran utilidad en nuestros días, ello no implica que el crecimiento de estos deba lograrse a expensas de los derechos individuales de terceros.

Algunas cuestiones puntuales del fallo vinculadas a la responsabilidad civil que también merecen un comentario son: 1) la determinación de la "cadena de responsables", 2) la extensión de la reparación del daño moral; y 3) el rechazo de la pretensión de indemnización por daño material.

1.La cadena de responsables

Una de las quejas de los buscadores demandados a lo largo del pleito fue que no se haya demandado también a los infractores "directos". Al respecto, el fallo señala con acierto que más allá de que existan otros legitimados pasivos, ello no altera la responsabilidad del infractor indirecto. El titular del derecho afectado elige contra quién dirige su acción: contra todos, contra alguno o solamente contra uno de ellos.

En este punto el fallo sigue la línea de muchos otros dictados en otras jurisdicciones, por ejemplo, en materia de violación de derechos de propiedad intelectual (16). Por ejemplo, en materia de violaciones al derecho de autor (copyright), los tribunales norteamericanos (17) y australianos (18) encontraron responsables a diversos sitios de Internet que habían contribuido con los "infractores directos" (usuarios que bajaban música o películas de manera ilegal) (19). Y tanto en Europa (20) como en Estados Unidos (21), por ejemplo, también se condenó civilmente al pago de una indemnización millonaria a diversos servicios de Internet por las infracciones marcarias cometidas por los usuarios que comercializaban dentro del sitio indumentaria falsificada (22).

El punto en común en todas estas decisiones judiciales es el reproche a la "facilitación" de las infracciones. El mensaje es: "si Ud. va a realizar una actividad de este tipo, tenga en cuenta que tiene que tomar recaudos para prevenir daños a terceros. Si no lo hace, entonces Ud. es responsable juntamente con aquellos que hayan provocado el daño en forma directa".

2. La extensión de la reparación del daño moral

Otra cuestión interesante que toca el fallo es el quantum del daño moral, según la poca o mucha difusión que hayan tenido las imágenes en infracción.Al respecto, el tribunal expresa que el medio de comunicación a través del cual se produce la afectación a los derechos personalísimos es un elemento a tomar en cuenta a la hora de justipreciar la magnitud de la indemnización, junto con las condiciones puntuales del sujeto afectado (en este caso, una joven artista, modelo y cantante).

Este es otro acierto del tribunal, según nuestra humilde opinión. No es lo mismo ser difamado en una revista de circulación restringida (v.gr., una revista comunal) que en un diario de circulación masiva o en un programa de televisión abierta (23). Naturalmente el mayor alcance de las expresiones denigratorias hace que el sufrimiento de la víctima sea mayor, y con ello, mayor debe ser también la indemnización reparatoria.

Este también debería ser un punto del que deberían tomar nota los buscadores -en particular- y los ISPs -en general-, porque su rol como medios de comunicación masiva es quizás más delicado que el de cualquier otro medio. Por lo tanto, el celo en la protección de los derechos de los terceros que pueden ser potenciales víctimas de daños dentro de sus redes o portales debería ser significativo.

3. El rechazo de la pretensión por daño material

El fallo también presenta una referencia que merece un comentario aparte, en lo vinculado con la pretensión de la actora por el uso no autorizado de su imagen con fines comerciales, que fue rechazada por el tribunal.

Sobre este punto el juez decidió rechazar la pretensión sobre la base de que la actora no había demostrado que los buscadores demandados hayan utilizado comercialmente su imagen.En rigor de verdad, creemos que sí hay un uso comercial -indirecto- por parte de los buscadores de la imagen de la actora, pero coincidimos con el rechazo de esta pretensión (obviamente, por razones diversas a las brindadas por el tribunal). El uso comercial existe, aunque indirecto, porque los buscadores obtienen ingresos publicitarios gracias al contenido que ponen a disposición de los usuarios (en este caso, la selección de páginas con contenidos adultos que incluyen las imágenes y el nombre de la actora).

Lo que se debe tener en cuenta en estos casos es que la indemnización otorgada con fundamento en el art. 31 Ley 11.723 (24) es omnicomprensiva del eventual daño material y moral padecido. Lo que esta disposición legal castiga es "la puesta en el comercio" de la imagen, sin autorización. Si alguien viola este precepto, debe abonar una indemnización (25). Pero hay supuestos en los que el infractor sí debe ser condenado a abonar una indemnización de doble carácter (material y moral). Por ejemplo, si una empresa utiliza una imagen de una persona para una campaña publicitaria, sin autorización. En este tipo de casos, la indemnización debe contemplar lo que le hubiese correspondido percibir a la persona afectada si se la hubiese contratado regularmente, más una cantidad que el juez fijará prudentemente en concepto de daño moral. Ahora bien, si se trata de un caso como el que comentamos, en el cual bajo ninguna circunstancia la actora hubiera autorizado el uso de su imagen de la manera en que fue utilizada, entonces, el daño material pierde sentido reparatorio, y pasaría a tener un sentido "punitivo", que excede -al menos por el momento- nuestro régimen en materia de responsabilidad civil (26).

No obstante lo anterior, queda latente la duda si serían aplicables o no en este tipo de casos los llamados "daños lucrativos" (27), que apuntan a restituir al afectado todas las ganancias (frutos) obtenidos por el infractor, que tengan como fuente precisamente el acto ilícito.Este es un novedoso tópico q ue ha sido abordado desde hace tiempo en nuestra jurisprudencia civil y comercial federal (28), y de manera más reciente, por el fuero civil ordinario (29). El tema excede los límites que se imponen a este comentario, pero habría que analizar si en este caso esa pretensión orientada al "daño material" no podría haberse fundado en estos "daños lucrativos".

VII. CONCLUSIONES

Pensamos que la responsabilidad de los ISPs tiene grandes similitudes con la de otros medios de comunicación masiva tales como la televisión, la radio, los periódicos, etc., los cuales son responsables por lo que publican o difunden. No obstante, es importante destacar que en el caso particular de los ISPs, dicha responsabilidad se podría encontrar atenuada -en comparación con los criterios aplicables a otros medios- por el hecho de que el control en este caso es mucho más complejo y los sujetos que difunden información son más numerosos. Sin embargo, ello no implica que estén exentos de tomar medidas para prevenir los actos ilícitos que se puedan cometer bajo su órbita o a través de las herramientas tecnológicas que ponen a disposición del público.

Como bien dice Santos CIFUENTES, "a medida que se avanza en la ciencia y la tecnología, surgen peligros con aristas propias y que llevan a emplear a fondo la imaginación para enfrentarlos. Eso ocurrió con la fotografía que fue la causa del derecho a la imagen; con las grabaciones y las técnicas de la intromisión y propagación masiva, que impulsó el reconocimiento legal del derecho a la intimidad; con la posibilidad de distorsionar la personalidad de las personas difundiendo lo que no les corresponde también masivamente, que hizo captar en toda su importancia y dimensión el derecho a la identidad personal" (30).

Internet no es ajeno a esta problemática tan lúcidamente expuesta por el prestigioso autor.En este ámbito los ISPs -en general- y los buscadores -en particular- tienen que orientar su actividad de manera tal que eliminen o al menos disminuyan cuanto más puedan los riesgos de afectación de derechos de terceros. Si no lo hacen, entonces, sus acciones u omisiones los vuelven negligentes, y deben responder juntamente con quienes han obrado de manera ilegítima.

----------

(1) V. SIDDIQI, Asaad, "Welcome to the City of Bytes?", New York International Law Review, verano 2001.

(2) V. FAZZALARI, Raúl, "Normativa de Internet en la República Argentina", LL, t. 1999-B, p. 1014.

(3) V. BURKE SYLVA, Jennifer, "Legal and business issues in the digital distribution of music: digital delivery and distribution of music and other media. Recent trend in Copyright Law; relevant technologies; and emerging business models", Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, 2000 (20 Loy. L.A. Ent. L. Rev. 217).

(4) V. PARDINI, Aníbal, Derecho de Internet, Buenos Aires, La Rocca, 2003, pp. 67 y ss.

(5) V. CARAM, Cristian, "El lado oscuro de Internet", Clarín, Suplemento Informática, 22/09/1999, p. 10.

(6) Esta es una diferenciación que receptada por la jurisprudencia norteamericana en "Weber c/ Jolly Hotels", 977 F. Supp. 327, 333 / DNJ 1997); "Cybersell, Inc.", Nº 96-17087, 1997 US App LEXIS 33871 (Ca. 02/12/1997); "SF Hotel Co. L.P. c/ Energy Invest Inc., Nº 97-1306-JJM, 1997 WL 749498, at 4 (D. Kan. 19/11/1997). Citados por SCHONFELD, Mark - MAHONY, Ieuan G., en "Internet Litigation: Obtaining Juriscition over the Cyberspace Counterfeiter", en el anuario 1999 de Imaging Supplies Coalition 4th International Conference.

(7) Los sitios interactivos son aquellos donde mayormente se publicitan y/o venden productos o servicios. Estos sitios contribuyen a la expansión del fenómeno del e-commerce o comercio electrónico.

(8) V. "De la información costosa a la conexión con todo el mundo", entrevista al experto argentino Bernardo HUBERMAN, Clarín, 07/09/1999, p. 30.

(9) V. DIFFIE, Whitfield - LANDAU, Susan, "Privacy on the line", p. viii (preface), Massachusetts, The MIT Press, 1999.(10) La difusión de estas imágenes, a su vez, puede encerrar otras infracciones al orden jurídico, tales como las normas receptadas en la Ley 11.723, que protegen a los autores de las fotografías. Estas transgresiones son sancionables no solo desde el punto de vista civil sino también a través del derecho penal (art. 71 y 72 incs. a y c Ley 11.723). Asimismo, la intimidad puede ser un factor limitativo aun cuando quien difunde las imágenes tenga derechos autorales respecto de las fotografías o filmaciones que divulga. En tal sentido, en el caso "A.C. c/ Editorial Perfil S.A." CNCiv., Sala D, 17/07/1996, en LL, t. 1997-D, p. 160, la demandada difundió imágenes de desnudos de la actora sin su autorización, lo que mereció el planteo de una acción resarcitoria basada en la teoría de los derechos personalísimos. La Justicia Civil reconoció un resarcimiento tanto para la persona fotografiada como para sus hijos, porque en el caso se habían publicado fotografías de una modelo (la actora) desnuda al lado de otras imágenes que la mostraban años después junto con sus hijos y su cónyuge. La Sala D de la Cámara Civil entendió que "las leyes protectoras de los derechos personalísimos, como son la 11.723 mediante el art. 31 , al igual que la 17.711 con el art. 1071 bis CCiv., contiene normas que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar otros derechos de igual o mayor jerarquía como lo son los inherentes a la persona, a su intimidad, y en definitiva, a su dignidad".

(11) V. VIBES. Federico, "Internet y privacidad", La Ley, t. 2000-D, p. 1013.

(12) V. NIMMER, David, "A riff on fair use in the Digital Millenium Copyright Act", University of Pennsylvania Law Review, enero de 2000 (148 U. Pa. L. Rev. 673).

(13) V. DIFFIE, Whitfield - LANDAU, Susan, "Privacy on the line", p. ix (prefacio), Massachusetts, The MIT Press, 1999.

(14) V.entre muchas otras, "Unteruberbacher Nicole c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares", Juzgado Federal Civil y Comercial Nº 4, Sec. Nº 7, 15/03/2007.

(15) V. HARMON, Amy, "Verizon ordered to give identity of net suscriber", The New York Times, 22/01/2003.

(16) V. WEGBRAIT, Pablo, "La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por violaciones al Derecho de Autor", LL, t. 2000-F, p. 1143.

(17) V. "A&M Records c/ Napster", resuelto por la Corte de Apelaciones del 9º Circuito de los Estados Unidos, VIBES Federico - ALESINA Juan Carlos (trad. libre), en LL, t. 2001-D, p. 165; Corte Suprema de Estados Unidos, Nº 04.480, 27/06/2005, "Metro Goldwin Mayer Studios, Inc. c/ Grokster et al.".

(18) V. ARNOLD, Wayne, "Autralian Court Rules KaZaA violated copyrights", The New York Times, del 06/09/05.

(19) V. VIBES, Federico - ALESINA, Juan Carlos, "'El caso 'Napster': ¿Un fallo paradigmático?", LL, t. 2001-D, p. 165; VIBES, Federico et al., "La propiedad intelectual en Internet (el caso Grokster)", LL, 02/11/2005.

(20) V. Tribunal de Comercio de París, 30/06/2008, "Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc. y eBay Internacional AG".

(21) V. Tribunal del Distrito Norte de California, caso Nº 5:07 -cv-3952-JW, "Louis Vuitton Malletier, S.A. c/ Akanoc Solutions et al".

(22) V. MARÍN LÓPEZ, Juan José, "Responsabilidad civil de eBay por infracción de marcas", Diario La Ley, Nº 7011, Sección Doctrina, 12/09/2008, La Ley, España, 2008; HICKMAN, Benjamín, "Jury hits Internet service providers with $31.5 million verdict for contributory infringement", Intellectual Property Alert de Nixon Peabody LLP, 03/09/2009.

(23) V. LÓPEZ CABANA, "Responsabilidad de los medios masivos de comunicación social por la difusión de noticias", en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot,1990, p. 27.

(24) Art. 31, Ley 11.723: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma. . .".

(25) V.VILLABA DÍAZ, Federico, "Algunos aspectos acerca del derecho patrimonial y extrapatrimonial sobre la propia imagen", en Revista Persona, Nº 10, octubre de 2002, http://www.revistapersona.com.ar/Persona10/10Villalba.htm.

(26) V. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Indemnización punitiva", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Alberto BUERES - Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI (dir.), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 191.

(27) V. PIZARRO, Ramón, "Daños punitivos", en Derecho de daños, Segunda parte, Buenos Aires, La Rocca,1993, p. 287 y ss.

(28) Entre otros, v. CNCiv. Com. Fed., Sala III, 06/03/1987, "Falato Filomeno y otro c/ L. Borenstein e Hijo S.A."; CNCiv. Com. Fed., Sala III, 10/03/1987, "Nina Ricci SA c/ Lagny S.A."; CNCiv. Com. Fed., Sala III, 28/10/1997, "García y García c/ Televisora Federal S.A." .

(29) V. CNCiv., Sala G, 28/04/2006, "Microsoft Corporation c/ Anselmi Gerencia de Riesgos S.A." .

(30) CIFUENTES, Santos, "Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución Nacional", LL, t. 1999-A, p. 258.

(*) Abogado, UBA. Socio del Estudio Alesina & Asociados. Se especializa en temas referentes a propiedad intelectual, entretenimiento y nuevas tecnologías. Es coautor de los libros El nombre de dominio de Internet (2003) y Derecho del Entretenimiento (2006). Es autor de numerosos artículos que fueron publicados en La Ley, Lexis Nexis, RDCO, elDial.com, Comments Express, etc.

Marcos Aguinis - Pobre Patria Mia ! (2009)

2009-09-26T17:58:00.000-03:00

40.000 EJEMPLARES

VENDIDOS EN UN MES

El libro fundamental para entender la Argentina de hoy

POBRE PATRIA MIA!
AGUINIS, MARCOS
Temas: HISTORIA ARGENTINA
Editorial: Sudamericana
ISBN: 950-07-3046-4
[/b]

Me acosa la furia y quisiera estar sereno. No soy la excepción. Hay bronca, que se ha vuelto generalizada y casi permanente. Debemos hacer algo, porque la Argentina merece otro destino." Esto no es un libro. Es un grito sublevado, un llamado de atención, una apelación a parar la pelota enloquecida en que se ha convertido la Argentina de hoy. Tenemos en la mano un panfleto, o una moderna apelación a esa pretérita forma de escrito político que siempre vuelve, que aparece cuando la actualidad lo reclama, cuando las ideas arden, cuando es necesario, en el camino al infierno, ser claro, breve y categórico.

Marcos Aguinis recurre al lamento final de Belgrano para poner el estetoscopio sobre el corazón de esta pobre patria y reportar sin anestesia un diagnóstico angustioso: fuimos ricos, cultos, educados y decentes; en unas cuantas décadas nos convertimos en pobres, mal educados y corruptos. La crónica periodística recoge día a día datos que no son nuevos, males que sin embargo van tomando formas cada vez más difíciles de revertir. La pobreza en la educación da lugar a una falta de valores básicos, que a su vez abre camino a la corrupción, que forja siempre una matriz perversa que desemboca en el absolutismo, y así siguiendo.

¿Qué hacer cuando no se soporta más, cuando en la atmósfera quema la arenilla de una cólera que no se sabe de dónde viene ni adónde lleva? No quedarse callado, levantar la voz, decir a los gritos eso que duele, eso que lastima, como una forma única de empezar a sanar.

Sólo para Argentinos, escrito con conocimineto y mucha rabia o bronca, muy justificada. ES un ensayo que describe no sólo la decadencia sino la INSENSATEZ de los habitantes de un país que fue muy rico, (séptimo entre los más desarrollados y ricos del planeta), y que a partir de la década de mediados del cuarenta, avanzó en su caída hasta hoy, con una calamitosa pobreza y desdichas en muchísmas zonas del país, 6 millones que no llegan al valor de la canasta básica, 3 millones en la indigencia y 12 milones de pobres, después de tener tasas chinas de crecimiento por la suerte de la SOJA a precios internacionales como nunca en la historia se habían dado, todo dilapidado, nada previsto (como Chile que ahorró), sin planes de largo ni mediano plazo, con sólo los anuncios diarios, que por otra parte no se cumplen y queda pendientes de soluciones.-

Fuimos ricos, cultos, educados y decentes, nos convertimos en pobres, mal educados y coruptos.- Hasta cuándo ? se pregunta el narrador, países pobres siempre hubo, Argentina fue rica en todo: calidad educativa, cumplimiento jurídico, valores, trabajo, esfuerzo, decencia, ahora mendicidad, facilismo y corruptela, teniéndolo todo parecemos un país arrasado, otros que sin tener nada como Japón, Israel, Nueva Zelanda, Estonia.......están entre los más desarrollados por esfuerzo propio, investiagación y tecnología creando riqueza para sus habitantes, no como países colonialistas como Gran Bretañia, Holanda, Bélgica, Francia........ como fruto de su explotación, el libro desarrolla todas las calamidades que soportamos, como una muy mala situación educativa, v.g. de cada 100 abogados sólo se reciben dos matemáticos y un físico y así con argumentos bien reales describe la situación de un país que está cercano a repetir errores como la situación del 2.001/ 2.002 con cinco p residentes en un día y caer en las tres C Crisis, caos, colapso.-

La posibilidad de cambiar el rumbo actual de decadencia abrumadora, está en la posibilidad de elegir acertadamente en las próximas elecciones legislativas, haciéndolo en forma acertada.-

Escaneo Exclusivo
BJA - Biblioteca Jurídica Argentina
http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com/

PRIMERA PARTE

http://rapidshare.com/files/285391642/Untitled0.zip

Lex-Doctor 9. Estafa a los Usuarios y Libertad de Prensa

2009-09-16T08:47:00.000-03:00

Pues bien, en relación a los artículos publicados sobre Lex-Doctor 9 y la estafa a los usuarios por utilizar como base de datos Firebird 2.5 BETA 2, han llegado nuevamente comentarios con suspicacias y digamos amenazas por parte sin lugar a dudas de la empresa responsable del desarrollo.

Entiendo que la empresa se moleste,... si se molesta al ser desenmascarada por utilizar una versión BETA de Firebird que aún se encuentra en prueba en un producto comercial, si comercial, por que a Lex-Doctor 9 no es gratuito.

Lo publicado está debidamente fundamentado y probado de sobra, incluso por los mismos comentarios de los desarrolladores de Lex-Doctor 9 en el foro de Firebird. Por más que les moleste, o incomode, la empresa resposable por Lex-Doctor 9 ha incurrido en abuso de confianza contra sus clientes al ofrecer un producto BETA no probado, o mejor dicho tan solo con 25 casos testigos, y sobre una base de datos BETA.

Pueden enviar todos los correos, anónimos y clones que deseen, amenazando, intimidando, y todos los etc, con eso no va a quitar que Lex-Doctor 9 es una BETA sin control mínimo de calidad.

Ojalá los desarrolladores tomen nota de ello para la próxima e informen debidamente a los usuarios y al público en general de las las verdaderas cualidades de un producto.

Lex-Doctor 9. Análisis 3. Todo lo Malo. Firebird 2.5 BETA en un Producto Comercial ?

2009-09-15T20:09:00.002-03:00

Prosiguiendo con la crítica constructiva hacia Lex-Doctor 9, en esta ocasión haremos incapié en la base de datos de Lex-Doctor 9.

Resulta muy llamativo y deplorable el hecho que los desarrolladores de Lex-Doctor 9 hayan utilizado la versión Firebird 2.5 BETA para la base de datos de un producto comercial.

Habla muy mal de los desarrolladores que utilizaran una versión BETA de FIREBIRD 2.5, que aún no está libre de errores ni ha superado la etapa de prueba completa. Tal vez apurados por lanzar una nueva versión de Lex-Doctor se han visto en la necesidad de utilizar esta beta. Tirón de orejas para ellos.

Lex-Doctor 9, no deja de ser asimismo entonces una BETA que no ha superado estándares mínimos de calidad. Los felices usuarios de Lex-Doctor 9 podrán esperar entonces infinidad de actualizaciones de su sistema, por lo poco visto han pasado en una semana de la versión Lex-Doctor 9.0.0.62 a la Lex-Doctor 9.0.068, curioso no ?.

Teniendo una versión estable como la del Lex-Doctor 8, serán los usuarios quienes finalmente transitarán el calvario de probar a su suerte esta nueva versión de Lex-Doctor 9 Beta en sus sucesivas ediciones.

ISQL Version: WI-T2.5.0.24643 Firebird 2.5 Beta 2
Use CONNECT or CREATE DATABASE to specify a database
SQL> CONNECT "C:\LEX900\DATOS\LEX9.FDB"
Server version:
WI-T2.5.0.24643 Firebird 2.5 Beta 2
Database: "C:\LEX900\DATOS\LEX9.FDB", User:
SQL> SHOW tables;
       ABOG                                   BJAR
       BJTX                                   CINT
       CMPL                                   COIM
       COMO                                   CONT
       COPL                                   CORR
       CUEN                                   DICC
       DOCO                                   ESTA
       FBIN                                   FERE
       FERP                                   FUER
       FUNC                                   GEST
       GLOS                                   HICA
       INAC                                   JURI
       LSVR                                   MDLO
       MIEM                                   MOVI
       MSGS                                   NOTI
       OJUD                                   OTIP
       PART                                   PROC
       PRUE                                   REPR
       SETS                                   SUJE
       TEST                                   TGES
       TIND                                   TPRO
       VINC                                   ZONA

Las Tablas en LEX9.FDB son relacionales de un bloque de 10 alfanuméricos para el ID:

Aqui vemos las relaciones de las tablas: PROC - SUJE - PART, esta es la relación de los campos índices alfanumericos de 10 CHAR. Esta simple relación nos permitirá realizar la importación exportación de datos que cualquier otra fuente. Simplemente utilizar Firebird 2.5 y la herramienta SQL/INTERBASE/FIREBIRD que mejor se conozca un ejemplo EMS SQL Manager for InterBase and Firebird 2005, muy buena herramienta y sobre todo porque es freeware.

Lo cierto es que luego de encontrar todos estos detalles, no solamente NO RECOMIENDO COMPRAR LEX-DOCTOR 9, o al menos hasta el año que viene ya que se espera para ese entonces una release candidate estable de Firebird 2.5.

Si Ud. ha adquirido recientemente Lex-Doctor 9, comuníquese con la empresa y reclame por todos los detalles que se han descripto, y por sobre todas las cosas por incluir en un producto comercial una base de datos BETA y no una versión estable y comprobada, pida el reembolso de su dinero.

Asimismo me inclino a deducir que el resto de bondades y posibilidades anunciados por Lex-Doctor 9 con las licencias adicionales que pueden adquirirse para motores SQL, no existen. Es una simple ilusión, son posibilidades ciertas por la escalabilidad del producto, pero dudo que hoy se encuentren en ejecución. El primer cliente de estas licencias pagará los platos rotos, ya que experimentarán con él como conejillo de indias hasta obtener una versión estable.

Para certeza del lector del blog acerca de lo que hablo, simplemente la prueba la tenemos dada por los propios desarroladores de Lex-Doctor 9.

>From: "Daniel Schaer" <schaer@...>
>To: "'Helen Borrie'" <helebor@...>
>Subject: RE: Feedback
>Date: Wed, 19 Aug 2009 20:52:37 -0300
>Organization: Sistemas Jurídicos SRL
>
>Hi Helen,
>
>Just more Feedback. We started using Firebird 2.5 beta 2 since 8.7.2009 and
>we have now 25 real cases; we didn't found problems up to now.
>BTW, our product is released.
>
>Best regards,
>
>Daniel Schaer
>www.lex-doctor.com   Esto puede leerse en la misma web de desarrollo de Firebird: http://www.nabble.com/Fwd%3A-Feedback-2.5-Beta-2-tt25054536.html#a25054536   Allí tenemos la prueba irrefutable de lo que hablo, el mismo desarrollador reconoce que tiene solo 25 casos reales en funcionamiento, desde el 8.7.2009 y que "NO HA TENIDO PROBLEMAS HASTA AHORA" con Firebird 2.5 Beta 2 y reconoce que su producto ya ha sido lanzado al mercado. "A confesión de parte, relevo de prueba !"

Utilizar y Automatizar Lex Doctor 8.0 y SAC (Sistema de Administración de Causas) del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba

2009-09-11T21:37:00.000-03:00

Lex-Doctor 8.0 contiene dos herramientas muy útiles para la procuración diaria de causas judiciales. La primera es la recorrida de tribunales, que nos indica cuales causas están en cada juzgado y la segunda es el control de gestiones para llevar un control de los oficios y cedulas en trámite.

El hecho de poder listar e imprimir estos controles no evita el hecho de concurrir a tribunales para indagar sobre el estado de las causas.

Desde hace unos años en la Provincia de Córdoba, el Poder Judicial encargó a su departamento de sistemas la elaboración de una herramienta para informatizar el poder judicial. Esta tarea llevada a cabo con muchos inconvenientes y problemas, que desembocó en la implementación del SAC (Sistema de Adminstración de Causas).

Si dejamos de lado el hecho de la gran cantidad problemas del SAC, resulta de gran utilidad ya que pude indicarnos gracias al número de expediente el estado del mismo. El SAC informa el estado del expediente si el mismo se encuentra en casillero, a despacho, prestado, en archivo, etc. Y de la misma forma nos informa el estado de las cédulas de notificación. Gracias a esto evitamos concurrir a tribunales a buscar algo que el SAC nos informa que aún no se encuentra disponible.

El problema que plantea el SAC, es que la información debe cargarse en cada caso individualmente, tanto para los expedientes como para las cédulas de notificación. Esto implica invertir una considerable cantidad de tiempo manual cargando uno por uno los expedientes y cédulas via web para obtener los resultados.

Esto resulta muy engorroso cuando el control de expedientes y cédulas supera la centena, imagínese tener que controlar miles de juicios y cédulas. Tal vez en el caso de las cédulas conviene directamente concurrir a la mesa de notificadores con los stikers de cientos de cédulas y que se verifique allí si se encuentran o no, ya que en esa oficina dispone de un lector de código de barras que agiliza la tarea.Esta situación se vive a diario, implicando largas colas en notificadores para verificar las cédulas.

Todo lo descripto que sucede a diario, e insume gran cantidad de tiempo puede solucionarse muy fácilmente utilizando Lex-Doctor 8.0 y un poco de ingenio.

Lo primero que realizamos en Lex-Doctor es un listado de las causas con tan solo los números de expedientes y lo exportamos a txt. El mismo listado lo realizamos sobre las gestiones cedula (que tienen que tener cargado su nro correspondiente) en el que solo listamos su nro de codigo de barras.

Con estos dos listados en txt iniciamos la segunda parte. El SAC trabaja con ASP, quien tenga conocimientos minimos de ASP entenderá lo que describo a continuación.

El SAC para evitar abusos en la cantidad de conecciones simultáneas incorporó hace ya un tiempo un captcha para cada consulta, que obliga a un operador a leer un código numerico que se genera en forma aleatoria e introducirlo conjuntamente con el número de expediente o cédula a consultar.

El SAC permite listar por ejemplo los juicios de un abogado en particular pero limita la lista a tan solo 100 causas, lo cual resulta insuficiente e incompleto. Esta limitación se comprende ya que caso contrario todos los abogados sobrecargarían el sistema realizando consultas diarias con sus listados de causas.

Bien, el captcha con un simple script es salteado y realizamos en forma masiva las consultas. El mismo script guarda uno a uno los resultados. Una vez guardados los resultados, realizamos una limpieza de basura dejando solo los campos que nos interesan.

El resultado son dos columnas en las que tenemos el número de expediente y a continuación el estado. Con ello ya podemos filtrar muy facilmente los expedientes que se encuentran en casillero para revisar o retirar. Con las cédulas exactamente lo mismo.

Pero luego estos listados ya filtrados sirven para que con otro script modifiquemos el estado de todo lo revisado o retirado en Lex-Doctor.

ADVERTENCIA: Al realizar no es aconsejable utilizar su IP, ya que el servidor del SAC al advertir tantas consultas simultáneas puede banear su IP y solo obtendrá el mensaje de ERROR y la leyenda "comuniquese con el depertamento de sistemas", pueden banear su IP por varios días e impedirle el acceso al SAC.

Lo mejor es utilizar un proxy, o mejor dicho varios proxy's para realizar la tarea. Asimismo lo conveniente es realizar estas operaciones en horario no habituales, a primera o última hora, ya que de seguro se va a sobrecargar el SAC. Lo digo por experiencia, muchas de las caidas de SAC se han debido a "algunas" consultas masivas realizadas por cierto script cuyo nombre no puedo revelarles :)

Lex-Doctor 9 - Análisis 2 - Lo Bueno, lo Malo, lo Feo

2009-09-11T12:49:00.001-03:00

He recibido considerable cantidad de correo y comentarios en relación al artículo publicado Lex-Doctor 9. Análisis. Lo Bueno, lo Malo, lo Feo.

Algunos de los comentarios recibidos, parecen redactados por los mismos desarrolladores del software, otros un poco más honestos y algunos realmente sin sentido.

Sinceramente no eperaba semejante repercusión, pero al parecer son muchos los visitantes de este blog interesados en el topic.

La intención del artículo, fué realizar un análisis completo de esta última versión del software.

Se debe reconocer que Lex-Doctor es el lider del mercado informática jurídica, de eso no hay dudas. Sin embargo esta posición dominante no ha servido con el paso de los años para avanzar en mejoras y prestaciones superlativas. El modelo del enlatado con sus distintas versiones, sigue parchando errores estructurales. Y por sobre todas las cosas limitando el acceso y disposicón de la información propia del usuario, su propia base de datos.

El principo rector de Lex-Doctor que manifiesta "la no desfragmentación de la información", desgraciadamente no es tal, ya que sus posibilidades no pueden satisfacer ciertas necesidades específicas de la profesión. Muchas de ellas elementales y en el peor de los casos las mismas pueden realizarse pero de forma limitada y acotada dentro del sistema, que para peor son estructuradas apropósito conforme el modelo de licencias del software.

Apesar de la ductilidad en el manejo de la información, muy importante y necesaria, Lex-Doctor no termina siendo herramienta indispensable por su funcionalidad, el hecho de no poder prescindir del mismo Lex-Doctor radica en casualmente el volumen de información del cliente ya cargada en el sistema y que convierte al usuario en esclavo del mismo, sin opción para migrar a otra solución de forma sencilla.

Por tal motivo creo necesario remarcar otros aspectos de Lex-Doctor 9 que muchos usuarios desconocen y que resultan llamativos y hasta diría peligrosos.

LO MALO

1) Macro Operaciones Sin Solución Real: El concepto de marco operaciones no se ha modificado desde su incorporación al sistema. Si bien la selección por filtrado de condiciones resulta útil para algunos casos, pero de ninguna manera resulta una solución óptima. Aún resulta increible que las marco operaciones no brinden la posibilidad de realizar una selección personalizada caso por caso, o proceso por proceso. Las posibilidades de filtrado son muy limitadas y no siempre sobre condiciones previamente cargadas en sistema. Es inaudito que esto pueda realizarse con Excel o Access desde sus versiones para MS-DOS, y que Lex-Doctor 9 aún no lo permita, habiendo transcurrido ya 20 años de su primera versión. Creo que 20 años de desarrollo sin tener en cuenta esta posibilidad, deja mucho que desear, a estas alturas directamente resulta ridículo.

2) Para cuando la incorporacion del Código de Barras ?: Otro punto deficiente de Lex-Doctor 9 es la no inclusión de la opción de gestión por cordigo de barras. Esta herramienta está disponible para la versión de Oficinas Judiciales desde sus versiones para MS-DOS, pero no ha sido incorporada para las versiones para Estudios Jurídicos.

Las prestaciones de esta herramienta no solo resulta de gran ayuda, sino que precisamente ahorraría una incalculable cantidad de tiempo de carga por parte del usuario, optimizaría los procesos masivos de expedientes y gestiones. Sin dudarlo la incorporación de esta herramienta si resultaría de gran importancia para el usuario.

LO FEO

1) Lex-Doctor 9 es Spyware ?: Tal vez no en el completo sentido del término, pero Lex-Doctor 9 se conecta si consentimiento del usuario al servidor de la empresa identificando y llevando un log de las versiones instaladas. Esto surge a la vista del usuario si tiene configurado correctamente su firewall. Lex-Doctor 9 an instalarse se conecta a gs12.inmotionhosting.com [66.117.7.109], port 80. (en esta IP se encuentra el dominio lex-doctor.com). Pero si ud simplemente ingresa en su navegador gs12.inmotionhosting.com verá que le indica cual es su propia dirección IP, es un tracer (un seguidor).

Si Ud. ha descargado la demo, se conecta a gs12.inmotionhosting.com [66.117.7.109], port 80 para descargar el archivo de licencia de demostración. Ahora bien entonces para la instalación debemos realizar la excepción para esa conección en nuestro firewall como autorizada, pero lugo como corresponde por medidas de seguridad la misma debe eliminarse.

La principal razon de proteger nuestra IP radica en desalentar el intento de escaneo de puertos de nuestro equipo en busca de uno que permita acceso a nuestros equipos, peor en este caso si tenemos como configurado en un servidor las 24 hs.

Ademas curiosamente también se conecta a ecbiz65.inmotionhosting.com [69.174.114.214], port 80, en caso de realizar una actualización desde una versión Lex-Doctor 8.

Lo peor es que realiza esta operación automáticamente en cada oportunidad que inicia el servidor de Lex-Doctor 9. En mi opinión considero a Lex-Doctor 9 un software invasivo, ya que como usuario debo tener la opción de optar si quiero o no conectarme, pero dentro del mismo Lex-Doctor y no por defecto que el sistema lo realice sin mi consentimiento, y si no fuera por una herramienta externa el usuario no sabría que que hace el programa.

Lex-Doctor 9 recaba información sobre el nombre del equipo y su IP, un hecho para tener presente.

Lex-Doctor puede argumentar que es para facilitar el mantenimiento y actualización del sistema, eso está bien, pero de ninguna manera puede hacerlo de forma automática sin consentimiento del usuario.

3) Lex-Doctor 9. Es un Virus ?. Cambia la fecha del Equipo tomando atributos de Administrador: Si en el punto anterior nos referíamos a cuestiones de seguridad, en este caso lo que vamos a describir es mucho peor.

Lex-Doctor 9 cambia la fecha del equipo, no la adquiere desde internet y su conección solapada, la calcula en función del arraque del sistema y de la cantidad de tiempo transcurrido desde entonces. Resulta lógico que la calcule de esta manera para evitar y prevenirse de programas que cambian la fecha para evitar la caducidad de la demo funcional, pero no resulta admisible que sea el mismo Lex-Doctor 9 quien cambie la fecha del sistema operativo, dado que es un recurso compartido y necesita de privilegios de adminsitrador. Es el primer programa que conozco que cambia la fecha de la computadora sin consentimiento del usuario, por eso el calificativo de virus. No será un virus en toda la definición, pero realiza un acción no permitida y sin consentimiento del usario, lo cual es grave.

Puede que los desarrolladores piensen que los usuarios de Lex-Doctor en su mayoría abogados con poco o nulo conocimiento de informática no adviertan estas cuestiones o no les interese, pero para aquellos de conocimientos medios y/o avanzados, estos detalles nos resultan desagradables y para nada confiables.

2) Errores de Interfase Varios BUGS:

a) Lex-Doctor 9 pasó de su versión Lex-Doctor 9.0.0.62 a la Lex-Doctor 9.0.0.68, osea aún estan solucionando bugs y la versión es BETA. Dicho sea de paso las teclas (Incio) (Fin) para ubicarse dentro de los registros NO FUNCIONAN !. Osea que para ir al principio o final de los registros habrá que usar el mouse o en su defecto (Pg Up) (Pg Dn). Flojo que no lo hayan verificado, y una perdida de tiempo para el usuario en algo tan elemental.

Profundizando y buscándole una explicación a esta falta de funcionamiento de las teclas función, nos encotramos que Lex-Doctor 9 no realiza una carga total de sus indices al mostrarlos en pnatalla. Para optimizar la carga y los recursos la carga es apaisada según la necesidad. Si el usuario va descendiendo por el indice, cuando tiene muchos registros, al cambiar de letra recién realiza la carga de la letra correspondiente, es por eso que no tiene la vieja funcionalidad que unitlizaban las teclas en las anteriores versiones.

b) De la misma manera si uno se encuentra dentro de sus procesos y presiona la tecla (ESC), el sistema se minimiza, si el usuario a presionado anteriormente en alguna ocasión (ALT) + (TAB).

Resulta ridículo que un sistema sea lanzado al público cuando supuestamente ya ha cumplido estrictas pruebas y controles, sea el usuario el que advierta estos HORRORES, que no hacen otra cosa que sembrar la duda sobre el estadart de calidad de comprobación utilizado. Puede que se hayan enfocado mucho más en lo relacionado a la conectividad, el funcionamiento y optimización de la base de datos, pero eso no da lugar a excusas para dejar de lado cuestiones tan elementales relacionadas a la interfase del usuario.

Espero que la información les resulte de utilidad, y sientanse libres de realizar todos los comentarios y consultas que deseen.

PEDIDO DE EXTRADICIÓN - ABUSO SEXUAL - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - TRATADOS BILATERALES

2009-09-11T10:23:00.002-03:00

Voces: PEDIDO DE EXTRADICIÓN - ABUSO SEXUAL - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - TRATADOS BILATERALES - FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO - DERECHOS HUMANOS - APLICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

Partes: H. B. I. s/ extradición

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 11-ago-2009

Cita: MJ-JU-M-46396-AR | MJJ46396 | MJJ46396

Frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, corresponde al Poder Ejecutivo Nacional determinar a cuál Estado debe entregar la persona requerida.

Sumario:

1.-No puede sostenerse que se configure una violación del principio non bis in idem frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona -en la especie, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo-, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, ya que el art. 14 del tratado de extradición celebrado con aquella nación -aprobado por Ley Nacional 25.126 - asigna a la autoridad competente del Estado requerido la tarea de determinar a cuál Estado debe entregar la persona requerida.

2.-Frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona -en la especie, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo oral-, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, el Poder Ejecutivo Nacional, por sí o por delegación en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, es la ´autoridad competente´ a la que alude el art. 14 del tratado de extradición celebrado con aquella nación -aprobado por Ley Nacional 25.126-, a la que incumbe determinar a cuál Estado debe entregarse la persona requerida, con sustento en lo dispuesto por los arts. 15, 16 y 17 de la Ley Nacional 24.767 para los supuestos de concurrencia de solicitudes de extradición.

3.-Al no haber el Congreso de la Nación instituido la jurisdicción penal para los delitos cometidos fuera del territorio nacional que contempla el art. 4.2 del Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía -complementario de la Convención sobre los Derechos del Niño y aprobado por Ley Nacional 25.763-, la República Argentina no puede perseguir tales ilícitos -art. 1º , Cód. Penal ni, por ende, otorgar la extradición al Gobierno de los Estados Unidos de América por los mismos -conforme Art. 2.4, Tratado de Extradición aprobado por Ley Nacional 25.126 (Del voto del Dr. Zaffaroni - Disidencia).

4.-Los convenios y leyes de extradición no deben entenderse exclusivamente como instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será entregada al Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o en la ley, con respeto a los derechos humanos fundamentales (Del voto del Dr. Zaffaroni -Disidencia).

Fallo:

Procuración General de la Nación

Conforme surge del memorial presentado por la defensa de I. H. B., el nombrado habría sido también requerido en extradición por los mismos hechos por la República de Chile, pedido al que habría prestado su conformidad.

Dicha circunstancia resulta de capital importancia para dictaminar toda vez que podría encontrarse en juego la garantía del non bis in idem y la determinación de la prelación de la extradición entre los dos Estados requirentes.

En consecuencia, previo a dictaminar solicito a V.E. se sirva requerir al juez mendocino la remisión del proceso de extradición iniciado por la República de Chile.

Buenos Aires, 28 de febrero de 2007.

ES COPIA

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

-I-

I. H. B. es requerido por los Estados Unidos de Norteamérica. Se lo acusa de que ". desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavídez desde Chile a la Argentina en abril de 2004, Benavídez les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $5.00 a 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (cfr. fs. 154).

Esta conducta encuadra en el Título 18, Sección 2423(c) del Código de Estados Unidos.

Por otro lado, conforme surge del expediente que en copia corre agregado, la República de Chile también requiere al nombrado por los mismos hechos.

La extradición a los Estados Unidos de Norteamérica fue concedida por el titular del Juzgado Federal nº 1 de Mendoza y apelada por la defensa.La de la República de Chile -que tramitó ante el mismo tribunalfue admitida en virtud de que el extraditable se allanó al extrañamiento.

Por su parte, en su momento el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación decidió darle prioridad a la extradición norteamericana.

Argumentó para ello que ".el requerimiento efectuado por los Estados Unidos de América tiene sentencia de primera instancia que declara procedente la extradición del requerido, circunstancia que, a criterio de esta Dirección General, otorga un margen a favor de ésta por sobre la efectuada por la República de Chile, que inclina a darle preferencia" (DICMRECC DIAJU 683/06, cfr. fs. 391/396 de los agregados).

-II-

En el recurso que motiva esta vista, la defensa intenta dos agravios para obtener el rechazo de la extradición norteamericana.

Por un lado, afirma la ausencia de doble incriminación porque, según el tipo penal del Estado requirente, se precisaría para la configuración del delito que el sujeto activo sea "cualquier ciudadano [norteamericano] o extranjeros admitidos, que se desplacen en el comercio exterior". Y Benavídez no cumple con esta condición ya que si bien es ciudadano norteamericano, según se afirma, "reside con permanencia definitiva en la República de Chile desde el año 1989" (cfr. fs.688 vta.).

Dice, además, que esta extradición es inviable por aplicación del principio de non bis in idem por cuanto su defendido está siendo juzgado en Chile por los mismos delitos y ha consentido la extradición a ese país, quien tiene preferencia sobre la base del principio de territorialidad específicamente contemplado en el instrumento internacional que nos vincula (artículo 7 de la Convención sobre Extradición suscripta en la Séptima Conferencia Internacional Americana, Montevideo, 1933; ley 1638).

-III-

De la sola exposición del primero de los agravios de la defensa se desprende su evidente inviabilidad.

Ello es así porque, a pesar de que se encuadró nominalmente la cuestión en el instituto de la doble incriminación, los alegatos se dirigen a cuestionar la subsunción de los hechos en el tipo penal extranjero.

Y es numerosa la jurisprudencia de la Corte que veda este análisis por cuanto los tribunales del país requerido no pueden modificar la calificación efectuada por los del país requirente (Fallos 284:459; 305:725; 315:575; 324:1557, entre otros).

En definitiva, si la condición de H. B. de natural norteamericano radicado en el extranjero es asimilable a la de "any United States citizen. who travels in foreign commerce" que prescribe el tipo penal extranjero, es una cuestión que no incumbe dilucidar a la República Argentina en su condición de Estado requerido.

Además, el propio tratado de extradición permite inferir que esta cualidad no implica un impedimento a la extradición.En efecto, el artículo 2.3.b establece que ". A los fines del presente artículo, un delito será extraditable independientemente de que:. El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América".

De tan claros términos se desprende, sin duda, que la expresión tiene por único objeto fijar la competencia de la justicia federal del país requirente; procedimiento que podría vérselo como heterodoxo desde la perspectiva jurídica nacional, pero que en modo alguno influye en la doble incriminación.

-IV-

Corresponde, entonces, adentrarse en la cuestión sobre la preferencia entre ambos pedidos.

La defensa alega la prioridad de la extradición chilena fundándose en la voluntad del extraditable.

Pero esta cuestión se vincula con la determinación de qué juez tiene jurisdicción para juzgar el hecho; y la determinación de la competencia de los tribunales -al menos en el ámbito penalsiempre ha escapado a la voluntad de los implicados; así se ha dicho que "más allá de lo que las partes puedan acordar que podría, en su caso, surtir efectos en cuestiones de derecho privado, en materia penal, el principio rector emanado de la Constitución Nacional, es que la competencia es improrrogable." (Fallos 323:867).

Pero abierta la cuestión, sí se avizora en el sentido impetrado por el extraditable una solución que, por otra vía, acompaña su pretensión de ser juzgado prioritariamente en Chile.

En nuestro país, como Estado requerido, la preferencia entre varias solicitudes de extradición queda librada al Poder Ejecutivo:"Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la preferencia." (artículo 15 de la ley 24767); cabe aclarar que la expresión gobierno -según se dice en la exposición de motivosse refiere al Poder Ejecutivo porque es quien tiene "el manejo de las relaciones exteriores".

Y éste entendió que en el caso le asistía la atribución de otorgar preferencia a una de las extradiciones, e hizo uso de ella dando prioridad a la requerida por los Estados Unidos de Norteamérica, conforme se menciona en el acápite I.

Sentado ello, veamos si estamos en presencia de uno de aquellos casos en que resultaría de aplicación la previsión del artículo 15, y que por lo tanto habilite al "gobierno" a decidir entrambos pedidos, lo que conlleva responder a las siguientes preguntas: )estamos ante un caso de concurso de solicitudes y el Poder Ejecutivo está legitimado para determinar la prioridad entre ellas? )pueden los dos requirentes someter el caso a sus tribunales en igualdad de condiciones?, y si no fuera así, )cuál es la solución ante la concurrencia de los pedidos? Para citar la cuestión se debe tener en cuenta que la República de Chile funda su jurisdicción en el principio territorial y los Estados Unidos de Norteamérica en el de personalidad activa.

Una primera constatación permite advertir que ambos principios están receptados, tanto en los tratados bilaterales que nos vinculan con los Estados requirentes, como en los instrumentos multilaterales sobre la materia.

Así, la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933 -aplicable para el pedido chilenoestablece que "Cuando la extradición de un individuo fuera pedida por diversos Estados con referencia al mismo delito, se dará preferencia al Estado en cuyo territorio éste se haya cometido" (artículo 7).

Y el tratado de extradición con los Estados Unidos de Norteamérica sostiene:"De acuerdo con las disposiciones de este Tratado, se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio del Estado Requirente, que a los efectos de este artículo incluye todos los lugares sometidos a su jurisdicción penal. También se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio del Estado Requirente si: (a) la acción o acciones que constituyen el delito producen efecto en el territorio del Estado Requirente; o (b) las leyes del Estado Requerido disponen del castigo de un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes" (artículo 2.4).

La cláusula del inciso (b) reenvía al orden jurídico argentino para determinar la jurisdicción; en el caso a la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26061 ), que impone como de aplicación obligatoria "en las condiciones de su vigencia" la Convención de los Derechos del Niño (artículo 2 ) y -al referirse a las garantías judicialesestablece que los ". Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten.".

Resulta entonces pertinente el Protocolo a la Convención de los Derechos del Niño sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil (A/Res/263 del 25 de mayo de 2000; firmado el 11 de abril de 2002, aprobación legislativa del 25 de agosto de 2003 -ley 25763 y ratificado el 25 de septiembre de 2003). Est e instrumento internacional prevé expresamente pautas de determinación de la jurisdicción en hechos de prostitución infantil (que el mismo Protocolo define como ". la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución"; artículo 2).

Así, estipula que ". 1. Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, cuando esos delitos se cometan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón. 2. Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 en los casos siguientes: a) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio; b) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado" (artículo 4).

De la norma transcripta se desprende que estos delitos podrían ser enjuiciables en la República Argentina en el supuesto que los hubiera cometido un nacional en extraña jurisdicción. Queda, por lo tanto, cumplida la condición establecida en el tratado, y por ello los Estados Unidos de Norteamérica están habilitados para reclamar esta extradición.

De lo expuesto hasta aquí parecería inferirse la competencia concurrente de ambas jurisdicciones, y se daría así por contestado el interrogante inicial.Pero esta conclusión sería fruto de un análisis fundado exclusivamente en las normas citadas, con exclusión de principios liminares aceptados por nuestro orden interno y contenidos en las leyes internacionales; principios liminares que resultan insoslayables en esta cuestión.

1. En el orden interno, conforme el criterio establecido en la primera parte del artículo 2 del Código Penal, para la determinación de la jurisdicción es preeminente el principio territorial.

Se ha dicho en este sentido que "Por ser la ley penal una expresión de la soberanía del Estado, es una necesidad ineludible que se comience por establecer que ella tiene imperio en el territorio estatal respecto de todos los residentes en él, nacionales o extranjeros, en razón de los delitos realizados en su interior. Con lo que se consagra, como principio primero y fundamental, el de la territorialidad. Este carácter del principio de la territorialidad no es discutible, lo que se ha controvertido, y se ha debido terminar por desconocer, es su exclusividad" (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, p.160; el resaltado, en el original).

Además, este criterio ha privado en los órdenes punitivos modernos; ya decía Carrara que ". cuando un culpable ha sido castigado en el lugar donde cometió el delito, la jurisdicción territorial, que es la ordinaria, ha hecho su curso; así se entiende por qué no debe dársele lugar a la jurisdicción extraterritorial, que es excepcional o, como dice Van Asch, meramente subsidiaria." (Programa de Derecho Criminal, 1069).

Es que, como dice Núñez, el principio se funda en la misma noción de soberanía que identifica a un Estado como tal, y la soberanía no se entiende sino como el ejercicio exclusivo y excluyente de un orden jurídico estatal sobre una porción de territorio.

Y en nada desmerece lo expuesto el análisis de las normas internacionales realizado supra, ya que si bien es cierto que la aplicación del derecho interno no puede conllevar la violación de obligaciones internacionales asumidas por el Estado (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), el orden jurídico de un Estado es plenamente válido y aplicable desde la perspectiva del derecho internacional cuando no se opone a las obligaciones asumidas por la Nación ante otras potencias.

Esto es lo que ocurre en el caso, puesto que las disposiciones de nuestro Código Penal no resultan contrarias al objeto y fin de los instrumentos internacionales en juego (artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) ya que la profusión de propuestas de ejercicio de la jurisdicción internacional que establece el Protocolo tiene por único objeto que delitos como el que aquí se encuentra bajo juzgamiento, no queden impunes.

De allí que el reconocimiento de la jurisdicción en delitos de esta laya sobre la base de la nacionalidad del imputado sólo se ejerce de manera subsidiaria; esto es, cuando por algún motivo la competencia basada en el principio territorial no pueda hacerse efectiva.

2.La conclusión a la que arribo, además, tiene su confirmación en la misma letra del Protocolo. En efecto, el tenor de la norma transcripta supra demuestra con claridad que la vigencia del principio territorial y el de la personalidad no están en un mismo plano. Mientras el primero es impuesto como una obligación internacional ("Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción."), el segundo es meramente facultativo ("Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias.").

Esta mayor fuerza deóntica de la primera regla permite inferir la evidente preferencia por la jurisdicción fundada en el principio territorial por sobre las demás.

Lo mismo podría decirse del tratado de extradición con los Estados Unidos de Norteamérica, que fija en primer lugar la competencia por el territorio (".se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio.") y de manera alternativa las demás condiciones que habilitan la jurisdicción ("También se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio.").

En síntesis, lo expuesto permite concluir que no nos encontramos en el caso ante el supuesto de concurrencia de solicitudes del artículo 15 de la ley 24767, por lo que el Poder Ejecutivo no puede ejercer preferencia alguna por uno u otro de los Estados requirentes: la jurisdicción pertenece en primer lugar a Chile.

Determinado esto, surge con evidencia que el extrañamiento -y así lo dejo solicitadodeberá hacerse en favor de la República de Chile, conforme ha sido decidido por sentencia firme.

Sin embargo, corresponde una precisión más. Como la competencia territorial es preeminente siempre y cuando el Estado a quien pertenece la ejerza, la sentencia de admisión del pedido norteamericano dictada por el tribunal mendocino, si bien fue adecuada a circunstancias procesales coetáneas, éstas, con el ingreso del pedido chileno, han variado. Hoy su supervivencia es admisible, pero con un distinto carácter.

De esta forma, más allá que, conforme lo antedicho, solicite a V.E.que el extrañamiento de H. B. se haga efectivo a la República de Chile, corresponde que lo sea en forma condicional ya que se debe mantener subsistente la extradición a los Estados Unidos de Norteamérica, trocándola en subsidiaria para el caso de imposibilidad de juzgamiento en Chile.

Por último, queda poner de resalto que la interpretación que aquí propugno tiene en cuenta el principio hermenéutico liminar que debe regir toda la actuación estatal y principalmente, en estas cuestiones; esto es, el interés superior del niño receptado en los instrumentos nacionales e internacionales sobre la materia y cuya importancia como criterio rector viene promoviendo V.E. en numerosos precedentes (cfr. Fallos 318:1269; 323:3229; 326:330; 327:5210; 328:3508 y S 1619.XXXIX in re "S.A.G. s/restitución internacional solicita restitución de la menor" rta. el 20 de diciembre de 2005). Pauta tuitiva que, a mi juicio, se podría ver menoscabada si directamente se radicara el proceso ante los tribunales estadounidenses, ya que -probablementesumarían a la traumática experiencia que implica de por sí para las niñas víctimas el someterse a un proceso por delitos de esta índole, tener que padecerlo lejos de sus afectos, en un país de idioma y usos extraños.

-V-

Por lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto admite la extradición, pero con carácter subsidiario para el caso de imposibilidad de juzgamiento en la extradición concedida a la República de Chile, por no tratarse de uno de los casos en que el Poder Ejecutivo puede preferir una de ellas.

Buenos Aires, 17 de julio de 2007.

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LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 11 de agosto de 2009 Vistos los autos: "H. B., I. s/ extradición".

Considerando:

1°) Que el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 1 de la Provincia de Mendoza declaró procedente la extradición de I. H. B.a los Estados Unidos de América para ser juzgado por el delito previsto y reprimido en la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code (conf. sentencia de fs. 669 y sus fundamentos a fs. 671/674).

2°) Que la defensa del requerido interpuso recurso ordinario de apelación contra lo así resuelto (fs. 676), que fue concedido a fs. 677 y fundado en esta instancia a fs. 688/692. En lo fundamental, los agravios del apelante se circunscribieron al incumplimiento del requisito de la "doble incriminación" y a la violación del principio del non bis in idem, en razón de la existencia de un pedido de extradición de la República de Chile por hechos idénticos. Subsidiariamente, solicitó que se le otorgara preferencia a este país para el juzgamiento del caso.

3°) Que el pedido de extradición en análisis se sostiene en el acta de acusación del 30 de septiembre de 2004, del Tribunal del Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, formulada en los términos siguientes: "A partir del o el 7 de octubre de 2003, hasta el o cerca del 16 de abril del 2004, fuera de Estados Unidos de América y dentro de la República de Chile, (.) I. H. B., un ciudadano de los Estados Unidos viajó al extranjero por el ramo de comercio a la República de Chile y en una y más ocasiones se condujo en un comportamiento sexual ilícito tal como está definido en el Código de Est ados Unidos, Título 18, Secciones 2423 (f), 2246 (2) y 1591 (c), con J.A.A., una niña que, en toda instancia material a esta acusación oficial no había alcanzado la edad de dieciséis años" (según traducción obrante a fs. 167/168 del original agregado a fs. 143).

4°) Que la imputación a H. B. formulada por las autoridades norteamericanas tuvo su origen -según la declaración jurada de la fiscal Schmidt, fs.153 y sgtes.- en una investigación realizada en la República de Chile, que reveló que "(.) desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavides desde Chile hacia Argentina en abril de 2004, Benavides les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $ 5.00 a $ 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (conf. fs. 154).

5°) Que el país requirente calificó la conducta atribuida a H. B. como "comportamiento sexual ilícito en localidades en el extranjero" en violación a la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code "Incurrir en conducta sexual ilícita en el extranjero", en el que se reprime a "cualquier ciudadano de los Estados Unidos o extranjero admitido para la residencia permanente que se desplace en comercio exterior, e incurra en cualquier conducta sexual ilícita con otra persona será sancionada con una multa conforme a este Título o con prisión por un plazo que no exceda 30 años, o con ambas penas" (según traducción obrante a fs. 172/173 de los textos legales en idioma original agregados a fs. 147/148).

6°) Que con relación al agravio fundado en el principio de la "doble incriminación" cabe señalar, de conformidad con lo afirmado por el señor Procurador Fiscal en el dictamen que antecede, que la expresión "comercio exterior" incluida en el tipo penal extranjero no constituye óbice para que el delito sea extraditable. Ello surge con claridad del art. 2.3.b. del Tratado de Extradición con Estados Unidos de América -aprobado por ley 25.126- aplicable, en el que se establece que: "a los fines del presente artículo, un delito será extraditable independientemente de que:(.) (b) El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América".

7°) Que el agravio restante, catalogado por la defensa como "violación al non bis in idem", se refiere, en rigor, a la circunstancia de que se haya planteado ante esta jurisdicción un supuesto de concurrencia de solicitudes de extradición que recaen sobre un mismo hecho. Tales supuestos, de solución específicamente regulada en el tratado de extradición aplicable, no pueden ser calificados, sin más ni más como violatorios de la prohibición de persecución penal múltiple. En efecto, la alternativa que aquí se presenta se encuentra prevista en el art. 14 del instrumento internacional citado, bajo el título "Concurrencia de solicitudes". En él se establece que "Si una de las Partes recibiere una solicitud de la otra Parte y también de Terceros Estados por la extradición de la misma persona, ya sea por el mismo delito o por delitos diferentes, la autoridad competente del Estado Requerido determinará a cuál Estado entregará a esa persona" (sin destacar en el original). De este modo, no existe fundamento alguno para sostener la existencia de múltiple persecución.

8°) Que el artículo en cuestión enuncia, asimismo, los "factores pertinentes" que han de guiar la decisión de preferencia en favor de una u otra solicitud por parte de la "autoridad competente", que, para los Estados Unidos de América, "se refiere a las autoridades pertinentes de la Autoridad Ejecutiva" (art. 20).

9°) Que si bien el tratado no señala expresamente cuál es la "autoridad competente" equivalente para la República Argentina, es la legislación interna sobre extradición la que soluciona el punto. En efecto, los arts.15, 16 y 17 de la ley 24.767 regulan el supuesto de concurrencia de solicitudes de extradición. De dichas reglas se desprende, en lo que aquí interesa, que en el reparto de competencias en esta materia, el legislador optó por asignar al "gobierno" el carácter de "autoridad competente" para establecer la preferencia entre los estados requirentes.

10) Que, en este orden de ideas, no cabe duda de que el "gobierno" es el Poder Ejecutivo Nacional, tal como surge del citado art. 17, que establece que "sin perjuicio de la preferencia que el gobierno determine, podrá dar curso a más de un pedido". Dentro del sistema de la ley 24.767, el Poder Ejecutivo es el único poder del Estado con competencia para dar curso a los pedidos de extradición, por sí o por delegación en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (art. 22, ley cit.).

11) Que, en tales condiciones, la pretensión del apelante -parcialmente coincidente con lo argumentado por el señor Procurador Fiscal- de que esta Corte, por sí, sea quien decida la preferencia en favor de la República de Chile por aplicación estricta del principio territorial, resulta improcedente. Ello por cuanto es al Poder Ejecutivo Nacional a quien le corresponderá, en el momento de adoptar la "decisión final" (arts. 35 y sgtes., ley 24.767), determinar dicha circunstancia, tomando en consideración los factores pertinentes, conforme las normas que regulan las relaciones bilaterales en cuestiones de cooperación en materia penal.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se confirma la resolución apelada en cuanto declaró procedente la extradición de I. H. B. a los Estados Unidos de América para ser juzgado por el delito previsto y reprimido en la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia)CARMEN M.ARGIBAY.

ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

1°) Que contra la sentencia del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza que declaró procedente la extradición del ciudadano estadounidense I. H. B. solicitada por Estados Unidos para su juzgamiento por el delito previsto en la Sección 2423 (c) del Título 18 del Código de los Estados Unidos (fallo de fs. 669 y sus fundamentos a fs. 671/674), se dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido. Concretamente, la acusación consiste en que ".desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavides desde Chile hacia Argentina en abril de 2004, Benavides les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $ 5.00 a $ 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (conf. fs. 154).

2°) Que para resolver de ese modo, el juez federal consideró cumplidos los requisitos establecidos en el tratado al señalar lo siguiente:

En segundo término, y teniendo en cuenta que el delito por el que se solicita la extradición del causante habría sido cometido fuera del territorio del Estado Requirente, debe analizarse si se encuentra cumplido el extremo consignado en el apartado (b) del art. 4° del Tratado, es decir, si nuestras leyes disponen del castigo de un delito cometido fuera de nuestro territorio en circunstancias semejantes.

La Sección 2423 (c) del Título 18 del Código de los Estados Unidos reprime a los nacionales de ese Estado que se desplacen internacionalmente e incurran en cualquier conducta sexual ilícita en el extranjero (fs. 155/156 y 172).

En principio, la legislación penal y procesal argentina no prevé tal caso.No obstante ello, la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional en el año 1994 con jerarquía superior a las leyes, y su Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, aprobado por la Argentina mediante Ley N° 25.763, otorgan jurisdicción con respecto al delito endilgado al causante en estos autos cuando el presunto delincuente sea nacional del Estado Argentino o tenga residencia habitual en su territorio (art. 4.2.a y art. 3.1.ii.b del Protocolo).

Ahora bien, en cuanto a la necesidad de reglamentación de la norma citada, que dispone que: ".todo Estado parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción.", cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal ha fijado una posición clara al respecto, al sostener en un reconocido pronunciamiento que: ".debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso." (Fallos: 315:1492), lo que estimo aplicable al caso de autos.

Atento a ello, puede concluirse que el art. 119 de nuestro Código Penal es aplicable en los casos en que la conducta que el tipo describe, haya sido llevada a cabo por un nacional de nuestro país en el extranjero.

3°) Que, en efecto, el Tratado de Extradición con Estados Unidos (ley 25.126) establece que "se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio del Estado Requirente, que a los efectos de este Artículo incluye todos los lugares sometidos a su jurisdicción penal.Ta mbién se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio del Estado Requirente si: (a) la acción o acciones que constituyen el delito producen efecto en el territorio del Estado Requirente; o (b) las leyes del Estado Requerido disponen el castigo de un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes" (artículo 2.4, el subrayado no es del original).

4°) Que tanto el juez federal como el señor Procurador Fiscal sostienen que esta cláusula del inciso (b) remite a la Convención sobre los Derechos del Niño y al Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que la complementa (aprobado por ley 25.763); específicamente, al art. 4 de este último en cuanto dispone que "1. Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, cuando esos delitos se cometan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón. 2. Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 en los casos siguientes: a) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio; b) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado" (el subrayado no es del original). A partir de allí, con pretendido respaldo en el art. 4.2.a, consideran que los hechos que motivan el pedido de entrega podrían ser enjuiciables en la República Argentina en el supuesto de que hubiesen sido cometidos por un nacional en el extranjero, y que entonces Estados Unidos se encuentra habilitado para reclamar esta extradición.

5°) Que, ciertamente, no resiste el análisis el argumento de que nuestro país tendría jurisdicción para conocer de hechos similares ocurridos en el extranjero. En efecto, el art.4° del Protocolo es suficientemente claro cuando establece en qué casos un Estado parte "adoptará" (en el apartado 1) y qué otros "podrá adoptar" (en el apartado 2) las "disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción". Esta diferenciación revela la voluntad del legislador convencional de distinguir entre obligaciones internacionales y facultades del Estado parte en la sanción de leyes que habiliten la jurisdicción nacional con relación a los delitos a que se refiere el artículo 3, inciso 1°, del Protocolo en cuestión.

6°) Que como esta cláusula facultativa prevista en el art. 4.2, que otorga al Estado parte una potestad discrecional de instituir su jurisdicción penal para determinados delitos sobre la base del principio de nacionalidad, no ha sido implementada en el derecho interno por el Congreso, cabe entender que esta "oferta de jurisdicción" prevista en el Protocolo no ha sido aceptada.

7°) Que, en suma, al no haberse instituido la jurisdicción penal para los supuestos contemplados en el art. 4.2 del Protocolo, cabe concluir que nuestro país no puede perseguir un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes (art. 1 del Código Penal), razón por la cual no corresponde otorgar la extradición (art. 2.4 del Tratado de Extradición con Estados Unidos).

8°) Que, por ende, no guarda conexión con el tema analizado lo que se sostuvo en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) con relación a la operatividad del derecho de rectificación o respuesta, sino la doctrina de esta Corte que establece que los convenios y leyes de extradición no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será entregada al Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o en la ley, con respeto a los derechos humanos fundamentales (Fallos: 329:5203).

Por ello y oído el señor Procurador Fiscal, se revoca la resolución apelada y se rechaza el pedido de extradición de I. H. B. Notifíquese y remítanse. E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA

Preparación de la subasta en clubes de campo o barrios cerrados

2009-09-11T10:21:00.000-03:00

Voces: DOMINIO - RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO - CONDOMINIO - CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS - PROPIEDAD HORIZONTAL - CONSORCIO DE PROPIETARIOS - REGLAMENTO DE COPROPIEDAD - SUBASTA - CONTRATO DE ADHESIÓN - SERVIDUMBRES - URBANISMO - USUFRUCTO

Título: Preparación de la subasta en clubes de campo o barrios cerrados

Autor: Pettis, Christian R. - Causse, Federico - Ver más Artículos del autor

Fecha: 11-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4380-AR | MJD4380

Sumario:

I. Preliminar. II. Primer acercamiento: los clubes de campo o barrios cerrados. III. Un sistema claro. IV. Preparación de la subasta en los clubes de campo y barrios cerrados. V. Conclusiones preliminares.

Doctrina:

Por Christian R. Pettis (*) y Federico Causse (**)

I. PRELIMINAR

Ya son conocidos los intentos por dotar a estas nuevas formas de dominio de una estructura que permita la disponibilidad plena de sus titulares, el menor número posible de restricciones y límites a su ejercicio y la garantía de un mecanismo apto para garantizar una recaudación regular para satisfacer los gastos comunes.

En rigor y con parcial excepción del sistema prescrito por la Ley 13.512 , la ingeniería jurídica desarrollada por los operadores del derecho en pos de satisfacer esos postulados encuentra habitualmente escollos por la acción de impensados terceros foráneos: los acreedores. Estos no escatiman en afirmar ante los estrados de justicia que si no hay propiedad horizontal, el crédito del club de campo no tiene privilegios; que a él le basta subastar la parcela inscripta a nombre de su deudor sin que se deba acompañar estatuto alguno; que es extraño a la ejecución intentada lo concerniente a la "acción"; que no existe derecho de preferencia cuando la enajenación es forzada; etc., etc.

II. PRIMER ACERCAMIENTO: LOS CLUBES DE CAMPO O BARRIOS CERRADOS

Conviene anticipar desde un primer momento que la cuestión que analizamos en este artículo (1) no es sencilla dado que tampoco es sencillo determinar el objeto del derecho que se tiene en estos complejos.

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires los clubes de campo pueden organizarse bajo la forma de propiedad horizontal (cfr. Decretos 2489 del año 1963 y 8912 del año 1977), y también pueden hacerlo a través del régimen autorizado en el Decreto 9404 del año 1986 -reglamentario del Decreto 8912 antes mencionado- (2).

Esta norma, recordamos, organiza un régimen específico para asegurar la vinculación inescindible que desde un punto de vista funcional y jurídico estableció el art. 64 inc. d) del Decreto 8912 entre los sectores privativos y el área común de esparcimiento (3). Para lograrlo el art.8 dispuso que no podrán transmitirse las parcelas con destino residencial hasta tanto se registre el dominio de las áreas de esparcimiento y de circulación en favor de una entidad jurídica (art. 1 inc. e) que, según también se prevé, estará integrada por los propietarios de las parcelas (art. 1 inc. a). Además se impuso, como un modo de asegurar el uso y goce de los sectores comunes, que con la transmisión del dominio de cada parcela con destino residencial, deberá constituirse una servidumbre de uso sobre las áreas de esparcimiento, la que deberá constar como restricción en el plano de subdivisión.

Con esto que decimos queremos significar que existe una multiplicidad de posibilidades en cuanto al marco jurídico bajo el cual pueden estar conformadas estas urbanizaciones, lo que determina la imposibilidad de definir a priori el derecho que se tiene sobre ellas. Y he aquí dónde el operador del derecho debe posar su mirada, pues por encima del modelo adscripto para la convivencia en cada comunidad, existe latente un derecho patrimonial objeto de futura ejecución.

Así, en un primer acercamiento al tema es posible afirmar que las fórmulas utilizadas para satisfacer el derecho de cada integrante del club de campo pasan por ubicar el encuadre del club de campo o barrio cerrado bajo la órbita de los derechos reales, la de los derechos personales -en especial, mediante el empleo de figuras asociativas- e incluso a través de una combinación entre ambos.Algunos autores ven en esta alternativa la verdadera solución al club de campo, señalando que la adopción de formas contractuales complejas -que juntas constituyen un verdadero paquete de contratos- posibilita que en un juego armónico, se realicen todos los objetivos perseguidos por la figura del club de campo (4).

Por cierto que estas variadas alternativas no están exentas de críticas y observaciones (5), lo que ha llevado a la doctrina a reclamar desde hace tiempo el dictado de una ley nacional específica que brinde el marco jurídico adecuado para estos complejos, lo que indudablemente conducirá a evitar situaciones de incertidumbre y falta de seguridad como en muchos casos acontece. Es que ante la ausencia de una ley nacional, el autor de las variadas consecuencias jurídicas no es sino el operador del derecho, dentro del marco que la jurisprudencia convalida.

III. UN SISTEMA CLARO

En nuestra opinión, el derecho real de propiedad horizontal es el que más se aproxima a la realidad que presentan los clubes de campo.

Las previsiones contenidas en la Ley 13.512 respecto de los sectores privativos y comunes reflejan la situación que se presenta en estos complejos, en los que se advierte la existencia de parcelas destinadas a la construcción de las viviendas, por una parte, y de sectores de aprovechamiento comunitario, por la otra, entre los que se encuentran aquellos destinados a la práctica de actividades sociales, culturales y deportivas (v.gr., el club house, la pileta, las canchas de tennis, golf, fútbol, etc.) y las calles o vías de circulación internas que se asimilan a los pasillos internos de un edificio.

Más importante aún es la circunstancia de que entre unos y otros sectores existe una relación de inescindibilidad, lo que implica que el titular de una parcela destinada a vivienda no puede pretender, luego de que la transmitió a un tercero, conservar los derechos sobre los aludidos sectores comunes (v.gr., seguir utilizando la cancha de golf, concurrir a la pileta, etc.).

A estas coincidencias cabe agregar la existencia de un representante legal -el administrador-, de un órgano -la asamblea- a cuyo cargo está el expresar la voluntad soberana del consorcio de copropietarios, la existencia de cargas que pesan sobre los titulares de los derechos sobre las parcelas, entre las que resaltamos la de pagar las expensas -o gastos necesarios para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del complejo y para la conservación o reparación de partes o bienes comunes-, etc. (6).

Cuestiones de otro orden impiden que las ventajas de este régimen puedan propagarse a la totalidad de los aspectos que hacen a estos emprendimientos. En efecto, la asimilación con el régimen de la propiedad horizontal no es absoluta. Como con acierto se ha observado, la Ley 13.512 establece que el terreno pertenece en condominio a la totalidad de los consorcistas, por lo que la posibilidad de realizar en él construcciones se encuentra marcadamente limitada. Además, el inmueble, para ser susceptible de someterse al régimen de la propiedad horizontal, debe estar edificado -art. 1 (7)-, lo que no se condice con el hecho de que muchas veces se adquiere un lote baldío con miras a su posterior construcción (8).

Por cierto que todo esto que decimos respecto de los clubes de campo es también aplicable a los barrios cerrados. En efecto, aun cuando desde el punto de vista jurídico no existan mayores diferencias entre los clubes de campo y los barrios cerrados -regulados en el ámbito bonaerense por el Decreto 27 del año 1998-, es preciso destacar que estos últimos se componen esencialmente de espacios destinados al uso privado y también de espacios comunes, aunque en este caso están destinados solamente a lo indispensable para el funcionamiento del lugar -las calles y lugares de acceso a las parcelas- (9).

IV. PREPARACIÓN DE LA SUBASTA EN LOS CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS

Cuando el deudor es titular de una unidad funcional en un club de campo o barrio cerrado sometido al régimen de la propiedad horizontal, la cuestión no entraña mayores dificultades.Lo que se subasta es la unidad funcional, comprensiva de los derechos que se tienen sobre el sector privativo como así también sobre el que recae sobre las cosas y sectores comunes. No hay aquí mayores diferencias con lo que acontece en la subasta de inmuebles no ubicados en clubes de campo o barrios cerrados.

La cuestión, en cambio, difiere si se trata de un complejo que está organizado bajo un régimen distinto al del indicado derecho real, como el del señalado -en el ámbito bonaerense- Decreto 9404, y en ello centraremos nuestras siguientes reflexiones.

Hemos efectuado en otra oportunidad un desarrollo de los contornos procesales que la cuestión entraña en el quehacer habitual de la realización de bienes (10), pero interesa aquí destacar -y este es el objeto del trabajo- que cuando se trata de clubes de campo o barrios cerrados no sometidos al régimen de la Ley 13.512 , el interesado debe observar algunos recaudos extras.

Fuera del ámbito de la subasta, cuando se concreta la transmisión de este derecho, el contrato que a tal efecto celebran las partes es uno innominado, caracterizado por estar conformado por los elementos propios de los contratos de compraventa y de cesión de una participación en una persona jurídica (11). Más aún, hemos visto de reglamentos que en forma expresa determinan que el escribano interviniente deberá dejar constancia en la escritura que la compra de la propiedad "incluye la incorporación del adquirente como asociado de la entidad y la consiguiente obligación de cancelar la cuota de ingreso" (cfr. art. 5 del Estatuto Social del Club de Campo Mapuche Country Club Asociación Civil -t.o. por asamblea general extraordinaria del 31 de julio de 2006, aprobado por la Resolución de la Inspección General de Justicia 1146 del 28 de noviembre de 2006-).

Pareciera, pues, que en estos casos la subasta no comprende a la aludida acción o cuota o, cuanto menos, no exonera al comprador de otras erogaciones como la relativa al pago de la cuota de ingreso.De lo contrario habría que meditar si la cuota debiera ser objeto de embargo y remate, extremo al que -en principio- nos negamos sobre la base de la condición de accesorio que ella tiene en el contexto de la inescindibilidad a la que arriba aludimos (12).

Pero más compleja aún es la cuestión relacionada con el derecho de admisión. Uno de los problemas más graves que pueden suscitarse luego de llevada a cabo la subasta de un inmueble ubicado en uno de estos complejos es el vinculado con el ejercicio de parte del club de campo o el barrio cerrado del derecho de admisión respecto de quien, en definitiva, ha resultado adquirente en el remate.

Y así, si bien es cierto, desde una óptica estrictamente procesal, que una vez aprobada la subasta, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador, la venta judicial ha quedado perfeccionada -art. 586 del Código Procesal (13)-, de modo que el adquirente es ya titular de un derecho real, aun cuando el título de propiedad -conformado por las actuaciones donde se llevó a cabo la venta- no haya ingresado en el Registro de la Propiedad Inmueble. No es posible descartar -especialmente en determinados y muy exclusivos complejos- que la entidad promotora o titular de los llamados sectores comunes o destinados a la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales, o en su caso la comisión de admisión creada a tal efecto, efectúen algún reparo con relación a la admisión e ingreso tal sujeto, esto es, del adquirente.

En ese supuesto el interrogante que se impone es: ¿cuál es la situación del comprador?¿Acaso puede pensarse que quien compró y pagó el mayor precio de mercado de una parcela en un club de campo, lo hizo en la inteligencia de que estaba adquiriendo únicamente un lote con el derecho a utilizar las vías de acceso al complejo y las de circulación interna, pero sin la posibilidad de usar y gozar de las demás instalaciones de uso común?

La problemática que se suscita no es de fácil resolución, sobre todo si se tiene en cuenta la falta de un marco normativo a nivel nacional que regule el derecho que se tiene respecto de estos complejos.

Por cierto que no es del caso el cuestionar el derecho de admisión en sí, el que, como se ha observado, tiene dos caras que justifican su existencia: por un lado, la necesidad de control de la organización respecto de quien pretende ingresar como propietario o inquilino; y por el otro, la necesidad de quien busca adquirir una propiedad dentro de un conjunto inmobiliario, a cuyo efecto habrá de apreciar no solamente las cuestiones paisajísticas, edilicias, etc. sino también las características del grupo humano con el que convivirá y con el que seguramente tendrá que comulgar intereses, valores, costumbres y hábitos (14). Lo que en su caso sí podrá ser objeto de observación es el modo como se llevó a cabo el ejercicio de tal derecho.

Nos explicamos: no es igual -ni puede tratarse del mismo modo- el supuesto de que el club de campo o barrio cerrado se presentó en el expediente e informó sobre los recaudos que el eventual comprador debía cumplir y sobre el control de admisión a que debía someterse, o lo que es lo mismo, acompañó el estatuto o reglamento que imponían tal control, que aquel otro caso en que se presentó y nada dijo al respecto, o directamente ni se presentó en la ejecución.

En el primer caso, es claro que quien está en falta es el comprador:él es quien incumplió con el deber de estudiar las actuaciones y así conocer cuáles eran las condiciones del inmueble, cuáles las obligaciones que asumía (las condiciones de venta) y cuáles las que le imponía el marco jurídico interno del club de campo o barrio cerrado. Se trata de una imposición que pesa sobre los terceros interesados, no siendo de buena fe quien incumplió tal deber (15), lo que justifica que deba asumir el costo consecuente.

En el segundo supuesto, en cambio, nada puede imputarse al comprador. No es él quien ha faltado al deber impuesto, por lo que no resulta justo que deba asumir las consecuencias de una situación que él no contribuyó a conformar. En tal caso, cabe reconocer a éste último la opción de rescindir el acto del remate o bien adquirir la parcela en los términos indicados, esto es sin derecho a utilizar los sectores de esparcimiento del club de campo o barrio cerrado, y ello sin perjuicio, claro está, de intentar la revisión judicial de la decisión que le hizo valer el derecho de admisión, la que en su caso deberá efectuarse por la vía y forma que corresponda.

V. CONCLUSIONES PRELIMINARES

La carga informativa que importa la invitación a ofertar a través de los edictos, debería poner especial atención en indagar sobre todas estas circunstancias.Esto, a su vez, debería alertar al Juez, quien no debería desatender aquellos aspectos que hacen a la regularidad de la ejecución en trámite por ante el tribunal a su cargo, pudiendo, en caso en que los demás sujetos involucrados hayan guardado silencio, proceder oficiosamente e instruir al martillero a que efectúe las indagaciones del caso a fin de aventar ulteriores planteos.

Los estatutos o reglamentos de los clubes de campo o barrios cerrados son de fundamental importancia en este análisis habida cuenta la existencia de un sinnúmero de cargas y/o limitaciones a los derechos que en concreto se pueden tener sobre las parcelas destinadas a vivienda (v.gr., el destino que se les debe dar, el tipo de construcciones que se pueden realizar, el material a utilizar en ellas, el tiempo en que debe hacerse la construcción, la obligación de mantener cortado el césped, etc.) y en general dentro del complejo (v.gr., la prohibición de circular en motocicleta en determinados horarios, etc.), todo lo cual, reiteramos, impone su temporánea agregación a las actuaciones judiciales a los efectos de que los interesados en intervenir en la subasta se encuentren en condiciones de interiorizarse sobre su contenido (16).

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(1) El presente informe corresponde a la investigación de los autores intitulada "Subasta de parcelas en clubes de campo y barrios cerrados".

(2) Cabe aclarar que no son estas las únicas alternativas que se presentan. En rigor, nada impide que el organizador de este tipo de emprendimientos opte por un régimen jurídico distinto, es decir, por cualquier otra figura prevista en el derecho de fondo, siempre que se cumplan con los recaudos administrativos del caso (cfr. STRATTA, Alicia J., Las urbanizaciones especiales. Su organización y régimen dominial. Acotaciones al decreto 9404/86 de la provincia de Buenos Aires, El Derecho, t. 122, p. 912; TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H., Clubes de campo, en CAUSSE, Jorge R., Urbanizaciones privadas: barrios cerrados y clubes de campo, Ad-hoc, Buenos Aires, 2005, 2ª edición actualizada y ampliada, p.45). De ahí, la importancia -sobre la que insistiremos más adelante- de obtener en la etapa preparatoria de la subasta los estatutos del respectivo club de campo o barrio cerrado, pues tales ordenamientos permitirán conocer qué es lo que se está sacando a la venta.

(3) Es de destacar que con el Decreto 9404 quedaron también comprendidos en la relación de inescindibilidad los espacios circulatorios.

(4) AHUMADA, Daniel - VENTURA, Gabriel, "Compraventa en condominios cerrados", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, t. 2004-1, p. 123 y ss., en particular p. 133, Nº 7.2. En similar sentido: AREÁN, Beatriz, Derechos reales, Hammurabi, 2003, Buenos Aires, 6ª edición renovada y ampliada, t. II, p. 669, Nº 64, apdo. b, punto 1).

(5) En lo que respecta al sistema previsto por el Decreto 9404, recordamos que ALTERINI lo calificó de jurídicamente "monstruoso", agregando dicho autor que no es posible que en el caso exista una servidumbre de uso, la que si bien da derecho a una utilidad, en modo alguno podría ser una utilidad tan plena de variados atributos como es el uso de los espacios comunes, lo que es contradictorio -según el indicado autor- con la noción misma de servidumbre del Código Civil, sobre todo con el art. 3000 (ALTERINI, Jorge H., "Nuevas formas de propiedad", Revista del Notariado, Nº 811, octubre, noviembre y diciembre de 1987, p. 1637 y ss., en especial p. 1641). Otros autores han entendido que la mentada servidumbre de uso consiste más bien en un derecho real de contenido similar al usufructo o al uso, es decir, algo distinto a una servidumbre, que justamente por absorber todo el dominio útil, está limitado en el tiempo en nuestro Código Civil.Por ello, agregan, el constituir una servidumbre cuyo contenido sea el de un usufructo o un uso importa la constitución de un derecho real prohibido, pues implica darle perpetuidad al usufructo o uso, que en el Código tiene límite en el tiempo y es intransmisible (HIGHTON, Elena, ALVAREZ JULIÁ, Luis y LAMBOIS, Susana, Nuevas formas de dominio, Buenos Aires, 1987, p. 60).

(6) Para un mayor y más completo análisis, v. TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H., ob. cit., p. 19 y ss., donde efectúa un excelente estudio de la cuestión.

(7) Art. 1 de la Ley 13.512: "Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona".

(8) MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana N., Clubes de campo y barrios cerrados. Cerramiento y vías de circulación internas, La Ley, t. 2005-E, p. 1082; íd., Tratamiento de algunas cuestiones en las urbanizaciones privadas. Clubes de campo y barrios cerrados, Jurisprudencia Argentina, t. 2007-I, p. 1073.

(9) Sobre el tema, v. CAUSSE, Jorge R., ob. cit., p. 77 y ss.

(10) CAUSSE, Federico - PETTIS, Christian R., Subasta judicial de inmuebles, La Ley, Buenos Aires, 2005.

(11) AHUMADA, Daniel - VENTURA, Gabriel, op. cit., p. 136, Nº 9.

(12) Recordamos que, al menos en el sistema creado por el Decreto 9404, la inescindibilidad entre los sectores de parcelas y los destinados a la práctica de deportes, eventos sociales, etc., se logra a través de la constitución de servidumbres prediales.

(13) Art. 586 CPCCN:"La venta judicial solo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador".

(14) MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana N., Clubes de campo y barrios cerrados. El problema de la admisión, La Ley, t. 2007-F, p. 1363.

(15) Recordamos que la buena fe exige diligencia, que en el caso estuvo ausente.

(16) V. al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana N., "Las reglas de desenvolvimiento y convivencia en las distintas áreas y actividades de las urbanizaciones privadas", La Ley, Suplemento Especial de Emprendimientos Inmobiliarios, julio 2006, p. 64, especialmente el apdo. II.

(*) Abogado, Facultad de Derecho de la UCA. Funcionario del Poder Judicial de la Nación, se desempeña actualmente como Secretario interino del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 71. Auxiliar docente del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la UBA, desempeñándose en la cátedra de la Dra. Beatriz Areán en la materia Elementos de Derechos Reales.

(**) Secretario de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Complejidades en los contratos de seguros

2009-09-10T09:51:00.001-03:00

Voces: COBERTURA - CONDUCTOR - AUTOMOTOR - SEGURIDAD - DENUNCIA - SEGUROS - ASEGURADORA - PRUEBA

Título: Complejidades en los contratos de seguros

Autor: Ghersi, Carlos A.

Fecha: 10-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4379-AR | MJD4379

Sumario:

I. La función del seguro. II. El alcance de la cobertura. El tema de la franquicia. III. La carga de la prueba del siniestro. IV. La prescripción en materia de seguros de vida colectivo. V. El momento del pago de la cuota y su estado de mora para operar la caducidad del seguro. Responsabilidad del 'productor'. VI. Principio general: presunción de que quien conducía el automotor lo hacía con autorización del dueño o guardián (expresa o tácita). VII. Innecesariedad de citar al asegurado. VIII. Interpretación del art. 118 de la Ley 17.418. Innecesariedad de citar al tomador. IX. La cobertura del seguro. Conductor no asegurado. X. La reparación debe ser integral. Debe probarse el daño. XI. Obligación de seguridad. Responsabilidad objetiva. XII. Repetición de lo abonado por la aseguradora. XIII. ART: demandada por vía de la normativa del Código Civil. XIV. ART. La necesidad de control y denuncia de no-cumplimiento de la seguridad laboral de la empresa asegurada. XV. Criterio de determinación de la abusividad de cláusulas en contratos de seguro. XVI. La función social y las cláusulas tendientes a evitar conductas desaprensivas de los conductores. XVII. La mora de la aseguradora y el lucro cesante. Resarcimiento.

Doctrina:

Por Carlos A. Ghersi (*)

El objetivo de este artículo es el de clarificar algunas cuestiones que la jurisprudencia está delineando. Algunas las compartimos y otras obviamente no, pero lo importante es mostrar a los lectores las posiciones y generar el debate.

I. LA FUNCIÓN DEL SEGURO

Existe una posición doctrinaria y jurisprudencial que sustenta que el seguro es una "garantía de indemnidad para el asegurado" y otra, que el seguro debe "reparar integralmente a la víctima o al tercero dañado".

"La citación en garantía al asegurador del demandado, en las condiciones del art. 118 de la Ley 17.418, no ostenta virtualidad para emplazar a aquel en calidad de sujeto pasivo de un embargo preventivo, ya que el seguro por responsabilidad civil no entraña una estipulación en favor de la víctima, sino una [garantía de indemnidad para el asegurado], al punto que la operatividad de la cobertura se halla inexorablemente supeditada a que este resulte, en definitiva, civilmente responsable por los daños cuya reparación se reclama" [énfasis]. (1)

Por nuestra parte sostenemos que se trata de dos cuestiones distintas: la primera microeconómica entre aseguradora y asegurado, donde rige la cláusula de indemnidad para el asegurado en la medida del límite en la cobertura, siempre que la cláusula no sea abusiva, sorpresiva, etc. (art. 37 Ley 24.240) y en segundo lugar desde lo macroeconómico, la relación aseguradora-dañado/beneficiario de la indemnización -ésta siempre tiene que ser integral y luego si correspondiera la aseguradora puede repetir contra el asegurado la parte pagada o no cubierta-.

II. EL ALCANCE DE LA COBERTURA. EL TEMA DE LA FRANQUICIA

La responsabilidad de la aseguradora queda ligada a la suerte del asegura do en la sentencia que condena a este último, pero en lo relativo al "quantum" de la reparación del daño a la víctima es "hasta la medida del seguro" por lo cual la "franquicia" es oponible al tercero dañado:"Corresponde modificar la sentencia de primera instancia que, al responsabilizar a la sociedad que explota el restaurante por el accidente sufrido por la menor en el patio de juegos, hizo [extensiva la condena a la empresa de seguros], pues, cuando la aseguradora es citada en garantía la sentencia es ejecutable contra ella en la medida del seguro, esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía" [énfasis]. (2)

Consideramos que esta interpretación tiene dos advertencias: la primera, la existencia del plenario que impide esta interpretación cuando se trata de seguro obligatorio en transporte público (aun cuando la CSJN tiene una interpretación contraria) y la segunda, entendemos que esta cláusula debe tener alguna contrapartida económica (la prima tiene que ser menor que la estándar) y además debidamente informada y aceptada por el tomador, que en este caso tiene que ser una persona que "entiende" el sentido económico de esta cláusula (art. 5 Ley 24.240),caso contrario se trata de una cláusula abusiva que tiene como objetivo la obtención de una "sobreganancia sin justificación" (art. 954 CCiv. y art. 37 Ley 24.240).

III. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL SINIESTRO

Es el asegurado o los beneficiarios quienes deben probar el "acaecimiento del siniestro" (causa fáctica) y las "condiciones de su cobertura" (hecho jurídico) en el caso del seguro de vida porque el fallecimiento ha sido por causa:"agente externo" (acto o hecho jurídico) por oposición a la "muerte natural".

"Aun cuando no pueda establecerse específicamente la causa de la muerte natural de la asegurada, lo relevante para la pertinencia de la indemnización reclamada es [determinar a ciencia cierta que se configuró el siniestro cubierto por la póliza], es decir, la aludida ['muerte accidental'], lo cual cabe considerar descartado en este caso. Aun en el caso de que fuera aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, es desacertada la afirmación en el sentido de que no fue probado que la muerte de la asegurada no fue accidental, pues los dictámenes médicos de la causa penal y de este proceso indican que la causa de la muerte fue un edema agudo de pulmón, miocardiopatía hipertrófica y que no había indicios de accidente alguno. Es precisamente la falta de tal certeza la que impide admitir la pretensión, por cuanto [constituía carga de la actora acreditar el siniestro], es decir, que [la muerte fue provocada por un "agente externo"] como hecho constitutivo de su pretensión (art.377 del CPCCN), puesto que no hay razón para presumir que la demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar que no fue un accidente un hecho que le resultó totalmente ajeno, invirtiendo la carga de la prueba como en los hechos hizo la señora juez" [énfasis]. (3)

El hecho-riesgo asegurado es precisamente (en la mayoría de los seguros) el contradictorio binario de la "muerte natural", ahora bien la "presunción" de la muerte de las personas constituye un proceso (agotamiento psico-físico) o un hecho patológico irreversible (ataque cardiaco masivo o muerte súbita).

Entonces la "prueba del siniestro", es decir, el hecho ajeno a las condiciones subjetivas de la persona debe acreditarlo quien pretende percibir la indemnización, salvo que el hecho sea notorio -asalto y muerte del asegurado-, que haya sido informado a la sociedad por medios masivos de comunicación con el consiguiente expediente policial-jurisdiccional, lo cual implica un hecho notorio, que simplemente se alega y se indica en los expedientes.

Existe una diferencia importante entre el concepto de carga probatoria dinámica y la inversión de la carga de la prueba. El primero indica que debe probar quién está en mejor posición de hacerlo en cuanto al hecho o acto jurídico que se invoca (historia clínica para los médicos o un establecimiento asistencial). En cambio, la inversión de la carga de la prueba es cuando la ley o la autonomía de la voluntad (no por cláusulas abusivas, art. 37 Ley 24.240) establece (así por ejemplo el art. 1113 CCiv.) el hecho y/o la culpa de la víctima para atenuar o eximirse de responsabilidad.

IV.LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE SEGUROS DE VIDA COLECTIVO

La prescripción comienza desde que el asegurado o beneficiario tomó conocimiento del siniestro o desde cuando estuvo en condiciones de iniciar las acciones, es decir, desde que esta da celeridad a la acción:

"Corresponde revocar la sentencia de Primera Instancia que hizo lugar al planteo de prescripción opuesto por la compañía de seguros para evitar pagarle al actor el seguro de vida colectivo del que es beneficiario, desde que el hito inicial computable no reposa en la fecha de la denuncia del siniestro, pues, tanto la Ley 17.418 como la propia póliza prevén un momento distinto que es la fecha en la que la obligación se volvió exigible, y siendo que no hay prueba que acredite en qué fecha el siniestro fue rechazado, pese a que la demandada aseveró que así había ocurrido, el asegurado pudo legítimamente considerar que las actuaciones administrativas seguían su curso normal, produciendo como lo prevé el art. 58 , 3º párr., de la citada ley el efecto interruptivo de la prescripción, el cual subsistió hasta el momento de la iniciación de la demanda.Para el asegurado que persigue el cobro del seguro colectivo de vida, la obligación a cargo de la aseguradora adquiere el carácter de exigible -como regla- cuando se produce y se notifica la denegatoria del seguro, ya que con anterioridad el requirente no tiene la certeza de si su reclamo prosperará y, por tanto, la acción no queda expedita ni puede ser ejercida. Corresponde condenar a la compañía de seguros a abonarle al actor el beneficio previsto en el seguro colectivo de vida para el caso de incapacidad". (4)

La prescripción de la acción conforme a la interpretación jurisdiccional posee cuatro formas de inicio: la primera, en cuanto acaece el hecho dañoso, sin embargo el hecho puede suceder, pero el dañado o damnificados pueden no conocer el daño, de allí que la segunda opción sea a partir del conocimiento del daño.Puede ocurrir que haya acaecido el hecho y manifestado el daño, pero los dañados o damnificados no tenían expedita la acción, de allí que entonces la tercera opción es precisamente esta, es decir, desde que quede expedita la acción. Y aún quedará una cuarta situación, que es en la presunción de fallecimiento, ya que la prescripción recién se inicia cuando la sentencia de presunción de fallecimiento está firme (5).

En seguros es claro que las obligaciones de la aseguradora deben ser notificadas, recién a partir de las cuales se inicia el cómputo de la prescripción de las acciones, esto hace a la seguridad jurídica de los asegurados y especialmente en el caso de los usuarios de seguros amparados por la Ley 24.240 (según Ley 26.361 ), en sus arts. 3 y 65 (6).

V. EL MOMENTO DEL PAGO DE LA CUOTA Y SU ESTADO DE MORA PARA OPERAR LA CADUCIDAD DEL SEGURO. RESPONSABILIDAD DEL "PRODUCTOR"

Las aseguradoras como empresas organizan sus productos y especialmente la comercialización de los mismos, ahora bien, si en las "bocas de expendio" se encuentran representados por productores de seguros o incluso empresas tercerizadas, se trata en estos casos de la aplicación de la primera parte del art. 1113 CCiv., es decir, la asunción de responsabilidad de los hechos y actos de sus dependientes, sean estos productores de seguros, empresas tercerizadas o propios empleados de la aseguradora (7).

Si el "productor de seguros" estableció una fecha de pago y luego la a seguradora establece una fecha distinta y no se la notifica al tomador, luego, no puede alegar mora en el pago de la cuota:

"Corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en tanto rechaza la excepción de falta de cobertura por falta de pago del premio, interpuesta por la compañía aseguradora.El uso por parte de la aseguradora de una instrumental titulada 'copia para el productor', en la cual se consignan fechas de vencimiento posteriores a las impuestas a los asegurados, no se encuentra autorizado, conforme lo informado por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Por ello, las quejas vertidas sobre el particular por la aseguradora -cuotas impagas, abonadas recién con posterioridad a su vencimiento, lo que denota la falta de cobertura financiera al momento del hecho aquí ventilado- no habrán de ser oídas. Esta circunstancia torna[n] irrelevantes los dichos del perito contador respecto a que las cuotas no se hallaban pagas, pues sería responsable el productor por el hecho de no haberlas rendido a la compañía en tiempo oportuno, por lo que tal incumplimiento no resulta imputable al asegurado". (8)

"Corresponde hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato entablada por el asegurado contra la compañía de seguros, tendiente a obtener la cobertura de los daños sufridos por su rodado por el robo parcial que sufriera, pues, si bien la póliza no se hallaba vigente al momento del siniestro y no consta su renovación, la prueba rendida da cuenta de la existencia de un contrato vigente más allá de la no emisión de póliza, ya que de la informativa surge que la demandada solicitó el servicio mecánico de acarreo, que habría recepcionado la solicitud de renovación de la póliza tramitada ante un productor de seguros suyo, y que el actor habría efectuado un pago de la prima. Es procedente la demanda por cumplimiento de contrato incoada contra la compañía de seguros, ya que debe considerarse que el contrato se encontraba vigente al momento del siniestro, pues, tal como surge de la pericial contable, y de la propia póliza, el productor de seguros independiente que recibió el pago efectuado por el asegurado estaba autorizado a cobrar la prima a los asegurados de la demandada y a extender los recibos de pago". (9)

VI. PRINCIPIO GENERAL:PRESUNCIÓN DE QUE QUIEN CONDUCÍA EL AUTOMOTOR LO HACíA CON AUTORIZACIÓN DEL DUEÑO O GUARDIÁN (EXPRESA O TÁCITA)

El Registro Nacional del Automotor mediante la inscripción inicial o con posterioridad mediante el formulario 08, determina quién es el dueño del automotor y el art. 1113 CCiv. lo constituye en responsable de los daños acaecidos e incorpora en la misma responsabilidad al guardián (jurídico o fáctico).

El conductor del automotor detenta la posesión del uso y este solo hecho (posesión) hace que obtenga a su favor una presunción de que está autorizado al uso y la conducción del vehículo (arts. 16 , 1198 , 2412 CCiv.).

Este es un principio general del derecho y quien sostenga lo contrario debe probarlo (robo, hurto, uso en contra de la voluntad).

"De autos no surge que el conductor del rodado lo hubiera estado utilizando sin la autorización expresa o presunta del titular dominial, por lo que se debe inferir que quien conducía en la oportunidad se encontraba autorizado para hacerlo. Siendo así, se concluye que quien se encuentra [autorizado a la conducción de un vehículo es tan asegurado como quien ha contratado el seguro, por esto es que la empresa aseguradora debe mantener el patrimonio del conductor indemne igual que debe hacerlo respecto al tomador del seguro]. Se arriba a esta conclusión dado que resulta sumamente difícil creer que quien contrata un seguro lo haga en la inteligencia de ser la única persona que vaya a conducir el rodado asegurado, así como tampoco es lógico pretender que un conductor que maneja un rodado prestado tome un seguro personal a fin de poder contar con cobertura, máxime cuando el vehículo posee un seguro vigente como en autos" [énfasis]. (10)

VII. INNECESARIEDAD DE CITAR AL ASEGURADO

La existencia del hecho, la relación de causalidad y el daño han sido acreditados en autos, la presunción del art. 1113 del CCiv.obliga al dueño o guardián a probar los eximentes de responsabilidad: culpa (parcial o exclusiva) de la víctima, corte de relación de causalidad por la conducta de un tercero por el cual no deba responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.

La conducción del automotor por un "tercero" se presume con autorización y será el dueño y guardián quienes deberán probar lo contrario (hurto o robo del vehículo). De igual forma para evitar la cobertura del siniestro, la aseguradora debe probar en contra de la presunción legal.

"Corresponde que no sean atendidas las quejas efectuadas por la aseguradora con relación a la exclusión de cobertura pretendida. Admitida la existencia del suceso dañoso, así como el contacto del peatón con el vehículo que conducía el demandado, corresponde coincidir con el Sr. Juez de grado que los elementos probatorios incorporados al proceso no resultan suficientes para desvirtuar la presunción legal que recae sobre la emplazada, pues ninguna de las pruebas producidas en autos aportan dato alguno que permita siquiera inferir la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no deba responder la demandada -eximentes previstos en el art. 1113 del CCiv.-. Por lo expuesto, debió ser [el dueño o guardián de la cosa riesgosa quien tenía a su cargo demostrar su falta de responsabilidad en el evento aquí ventilado]. Lo sostenido por el apelante con relación a [que quien conducía el vehículo no resultaba ser el guardián del mismo, era una circunstancia que debía ser probada en este caso por la aseguradora], pues no corresponde tener por cierto que el demandado conducía en la oportunidad sin la debida autorización del titular registral, máxime cuando en autos no se acreditó denuncia de robo del rodado o bien algún otro elemento que permitiera mínimamente tener por cierto que el demandado no se encontraba autorizado para conducir como lo hacía en la oportunidad" [énfasis]. (11)

VIII. INTERPRETACIÓN DEL ART. 118 DE LA LEY 17.418.INNECESARIEDAD DE LA CITACIÓN DEL TOMADOR

"Para condenar a la aseguradora en los términos del art. 118 del Decreto-Ley 17.418, [no es menester integrar la litis con quien ha contratado el seguro, pues basta haberlo hecho con quien conducía el rodado con su autorización]. En este sentido ha dicho nuestro más alto tribunal, que es arbitraria por exceso de rigor ritual la sentencia que rechazó la acción contra la aseguradora basada en que el seguro fue contratado por un sujeto no demandado en autos, si en el caso se demandó a la conductora del vehículo" [énfasis]. (12)

El tomador (contratante) de un seguro sobre un automotor y los daños que este ocasione a terceros implica que existe una autorización (expresa o tácita) que permite a un conductor hacer uso del automotor.

Cuando el conductor provoca un accidente (causa) y en consecuencia ocasiona un daño,se presume su responsabilidad, a partir de lo cual el conductor debe probar sus eximentes o atenuantes (art. 1113 CCiv.).

La aseguradora tiene también la oportunidad de probar los mismos eximentes respecto del damnificado y además los concernientes a alguna causa en el conductor (culpa grave) para generar una repetición.

En este esquema procesal de desarrollo de la litis no existe razón alguna para la citación del tomador y si la existiera (alguna circunstancia especial en el contrato) debe argumentarlo la aseguradora al solicitar la intervención de aquel.

IX. LA COBERTURA DEL SEGURO.CONDUCTOR NO ASEGURADO

El hecho de asegurar un vehículo no se trata de un "seguro personal" por el contrario es un acto jurídico relacionado con el vehículo y los riesgos que este entraña y causado el siniestro -salvo algún eximente que debe probar la aseguradora-, no importa quién sea el conductor, ya que como señalamos ut supra existe una presunción iuris tantum a favor de que su conductor ocasional poseía autorización para su uso y conducción.

"Resulta sumamente difícil creer que quien contrata un seguro lo haga en la inteligencia de ser la única persona que vaya a conducir el rodado asegurado, así como tampoco es lógico pretender que un conductor que maneja un rodado prestado tome un seguro personal a fin de poder contar con cobertura, máxime cuando el vehículo posee un seguro vigente como en autos". (13)

X. LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL. DEBE PROBARSE EL DAÑO

El siniestro (daño a un tercero o al propio asegurado) requiere su acreditación para que se inicie el proceso de reparación.

Dentro del mismo (proceso de reparación) el dañado y/ o los damnificados deben acreditar y probar el daño reparable (14), su intensidad, su perdurabilidad y la incidencia económica o extraeconómica que producirá.

La prueba dependerá de la caracterización (daño emergente, lucro cesante o derecho de chance) y la categorización (daños a los derechos económicos o extraeconómicos), ya que cada uno de estos aspectos posee una forma probatoria (modos y medios) especial.

"La falta de prueba pericial médica oportunamente ofrecida y ordenada, sella definitivamente la suerte del reclamo destinado a enjugar una supuesta incapacidad remanente en el actor, pues tanto se trate del aspecto físico como psíquico de tal minusvalía, en ningún caso podría acordarse una indemnización carente del sustento probatorio que la diligente medida pudo haber aportado.Si bien, es cierto que [la reparación de los daños causados debe ser integral, procurando colocar al damnificado en idéntica situación a la que se hallaba con anterioridad al hecho lesivo], ello no autoriza a presumir la existencia de un perjuicio cuya reparación exigía la concreta [demostración del real y efectivo menoscabo inferido]" [énfasis]. (15)

"Corresponde el rechazo de la indemnización por 'daño emergente', con f undamento en la falta de producción de prueba pericial médica, que brinde las conclusiones ciertas, revocándose en este aspecto el decisorio en crisis. Desde el punto de vista de la merma física, resulta categórica la falta de informe por parte del perito médico designado de oficio, por lo que no es factible asignar una suma por el presente acápite, resultando inobjetable entonces el rechazo de la partida pretendida para resarcir la supuesta incapacidad física, pues, al no tener acreditada la entidad y perjuicio de las lesiones padecidas y tampoco si las mismas revisten carácter meramente transitorio, en modo alguno corresponde acceder al reclamo formulado. El perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado (16).

XI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

La obligación de seguridad o garantía de indemnidad surgía conforme lo enfatizó la jurisprudencia del art. 1198 CCiv., especialmente como producto del principio de buena fe con que deben operar los contratantes, que hoy se encuentra plasmada en el art.5 de la Ley 24.240.

Dicha garantía de seguridad es un supuesto de responsabilidad objetiva, es decir, se concreta con el daño y se presume la responsabilidad, debiendo el presunto responsable alegar y probar los correspondientes eximentes.

"La sociedad que explota el restaurante debe responder por el accidente sufrido por la hija menor de la accionante en el sector de juegos infantiles del local, pues, se trata de un contrato que contiene una obligación principal, consistente en ofrecer un servicio de mesa para los mayores y de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad que no fue cumplida, ya que si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las verdaderas causas del accidente, no lo es menos que la menor entró sana a la plaza de juegos y salió de ella con una grave lesión en su brazo izquierdo". (17)

Existe otra versión de la obligación de seguridad que es compatible con la caracterizada ut supra. Es la de responsabilidad subjetiva, cuando el agente dañador se comporta bajo la noción de culpa o dolo. Así lo sostiene VÁZQUEZ FERREYRA.

XII. REPETICIÓN DE LO ABONADO POR LA ASEGURADORA

La contratación de seguros implica para el tomador y el asegurado el cumplimiento de ciertos requisitos, bajo los cuales se debe desarrollar la relación. El incumplimiento de los mismos por el tomador-asegurado hace posible que de haber abonado la aseguradora el siniestro, tenga acción de repetición contra el responsable que incumplió con los aludidos requisitos.

El riesgo asegurable es el negocio a partir del cual las aseguradoras controlan sus costos-beneficios y establecen la prima y su intensidad.Ello está determinado objetivamente (estudio actuarial de riesgos-siniestros) y subjetivamente, que se relaciona con el cumplimiento de determinadas cargas u obligaciones del tomador o su asegurado.

El incumplimiento por parte de estos últimos implica una situación de agravación del daño que permite a la aseguradora caducar la cobertura y abonada por la aseguradora, procede su repetición.

"En la hipótesis de que la demandada estimara que no era responsable por la guarda de rodados en su estacionamiento, no se explica su actitud de asegurar el riesgo de siniestros como el aquí debatido con dos compañías aseguradoras y luego por tal razón, procurar su citación al pleito. La contratación de estos seguros revela que la demandada entendió que debía amparar ciertos riesgos que podían serle imputables, ya que uno de los presupuestos de validez del contrato de seguro es la posibilidad de que ocurra el siniestro, de lo contrario este sería nulo. Ha de admitirse la demanda de la aseguradora, en tanto ha operado en su favor la subrogación prevista en el art. 80 de la Ley 17.418 por la cual pretende repetir lo abonado a su asegurado por el robo de los camiones de marras ocurrido en la playa de estacionamiento de la estación de servicio de la defendida. Es que el ofertar una playa de estacionamiento da una ventaja competitiva respecto de otras estaciones de servicio, pues el propósito de la empresa es conseguir que los potenciales clientes de cuentas corrientes que requieran grandes cantidades de combustible en forma habitual prefieran este local a otros, ya que les brinda un servicio adicional de estacionamiento de camiones; y así obtener una mejor posibilidad de éxito en el negocio. Tales facilidades tienen como fin mediato la compra de productos comercializados en el ámbito contiguo, lo cual le confiere el contenido económico a este servicio. La ausencia de elementos de control por parte de la demandada torna imposible exigir al titular de un rodado que es estacionado en la playa de estacionamiento, que hacer que una constancia de arribo al lugar.Si la demandada no entregaba constancia alguna, sea por vía manual o automática a los conductores como prueba de su ingreso, las consecuencias de tal omisión -obviamente imputable a la empresa comercial-, no pueden recaer en el usuario extraño a la demandada, quien ninguna responsabilidad tiene respecto de la ausencia de mecanismos de contralor. De allí que no incide en la solución admitir que la playa de estacionamiento sea de acceso gratuito e irrestricto; menos aún que carezca de controles de entrada y salida. Las consecuencias de la decisión de la de mandada de no establecer controles al ingreso y egreso de vehículos no puede jugar en su favor sino en su contra, pues esa negligencia, aunada a la inexistencia de comprobantes documentales, fílmicos o fotográficos de la entrada del rodado, le impide también al damnificado la producción de una prueba fehaciente de ese extremo fáctico". (18)

XIII. ART: DEMANDADA POR VÍA DE LA NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL

El daño a las personas (independiente de su rol y funciones) debe repararse integralmente y especialmente desde 2004 a partir del fallo "Aquino" de la CSJN que ha establecido las categorías de daños reparables.

El régimen de reparación de daños está en el derecho privado, especialmente en el Código Civil y los pronunciamientos judiciales que han adecuado a cada tiempo aquella legislación, hoy cumplimentada por la Ley 24.240 y el art.42 de la CN.

"No existe razón alguna para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto por la Ley de Riesgos de Trabajo , dentro del régimen del Código Civil en cuanto a los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral en la especie, el incendio de una oficina que provocó la muerte del dependiente, cuando se demuestren los presupuestos de dicho régimen, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación cuanto el nexo causal adecuado excluyente o no entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la aseguradora de sus deberes legales". (19)

XIV. ART. LA NECESIDAD DE CONTROL Y DENUNCIA DE NO-CUMPLIMIENTO DE LA SEGURIDAD LABORAL DE LA EMPRESA ASEGURADA

Las aseguradoras de riesgos del trabajo antes de concluir el contrato deben verificar las condicionantes del riesgo que comprenderá el seguro y pueden de no verificarse las mismas negarse al seguro.

En el desarrollo del contrato de seguro deben controlar permanentemente que aquellas condiciones no muten y agraven el riesgo en cuyo caso deben denunciar la continuidad del contrato por incumplimiento del tomador y/o asegurado, antes de que acaezca el siniestro.

Estas facultades (antes y durante el contrato de seguro) al no ser ejercitadas implican un consentimiento tácito e impiden eximirse de la cobertura del siniestro (como principio general).

"El solo hecho de que las aseguradoras de riesgos del trabajo no puedan obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedirles que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo, al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos, no conduce a eximirlas general y permanente del régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil puesto que dichas entidades tienen la obligación de prevenir los incumplimientos como medio para que estos, y los riesgos que le son inherentes, puedan evitarse, sin que sea propio de las mismas permanecer indiferentes a tales incumplimientos, puesto que la ya citada obligación dedenunciar resulta una de sus funciones preventivas. Es condición inexcusable del empleo que este se preste en condiciones dignas y que se garantice [el estricto cumplimiento de las normas de seguridad], tanto en general como en lo que concierne a las propias de cada actividad, [constituyendo la prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador] el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana. La índole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo se impone, fundamentalmente, por su indudable con naturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la CN, según el cual el trabajo en sus diversas formas debe gozar de la protección de las leyes, así como también que estas últimas deben asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, a lo que se suma todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, uno de cuyos más antiguos aspectos de sus estándares internacionales en el campo laboral ha sido el de asegurar que las condiciones de trabajo resulten, a la vez, seguras y saludables" [énfasis]. (20)

XV. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS EN CONTRATOS DE SEGURO

El concepto de abusividad de una cláusula está determinado no solo por la posición dominante y la característi ca del contrato de adhesión, sino por el contenido de la misma que procura cercenarle derechos fundamentales a la parte débil del contrato.

En este sentido sostenemos que toda cláusula abusiva no solo cercena derechos a la otra parte sino que garantiza a la aseguradora una sobretasa de ganancia sin justificación (art. 954 CCiv. y art. 37 de la Ley 24.240).

"[La cláusula cuestionada no refleja que en ella se haya insertado una condición abusiva] respecto del asegurado con sustento en la posición predominante de la aseguradora.Es verdad que en los casos de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, [en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató] con aquel o contra el autor de las cláusulas uniformes. Debe entenderse, sin embargo, que la cláusula no es equívoca toda vez que resulta clara la distinción entre un ámbito totalmente protegido (el de las personas que viajan en el habitáculo diseñado para tal fin en vehículo) y otro excluido (los pasajeros que son transportados, como en el caso, en un lugar diseñado para que vayan mercaderías). En segundo término, no se observa que esa cláusula suponga una construcción contractual predispuesta por la aseguradora para evitar el cumplimiento del cuerpo de las obligaciones asumidas en el contrato. No se advierte nada abusivo en un contrato en el que el asegurador se compromete a responder hasta donde marca la ley y no más allá y no veo que vaya en contra de la conveniencia social que una compañía aseguradora haga saber a su contratante que debe cumplir la Ley de Tránsito , más allá de la responsabilidad que pueda surgir respecto del titular o del guardián de la cosa riesgosa respecto del transportado. Desde luego que eventualmente es posible que personas sean transportadas en ese tipo de lugares pero resulta claro que la actora no ha demostrado que el furgón Renault estuviera preparado mediante asientos y cinturones de seguridad reglamentarios para proteger la integridad de los viajeros" [énfasis]. (21)

XVI. LA FUNCIÓN SOCIAL Y LAS CLÁUSULAS TENDIENTES A EVITAR CONDUCTAS DESAPRENSIVAS DE LOS CONDUCTORES

Determinadas cláusulas no son abusivas por el solo hecho de ser predispuestas, sino que se trata de cláusulas preventivas y punitivas.En el primer sentido intentan generar en el tomador y asegurado determinadas conductas que aumentan el riesgo y se condicen con la obligación genérica de no dañar (CN) y en el segundo, al incumplirse dicha conducta preventiva la cláusula funciona como punitiva caducando la cobertura.

"Para el caso de considerar la 'función social' del contrato de seguro habrá que tener en cuenta también qué cláusulas de este estilo se encuentran enderezadas a evitar la multiplicación de accidentes con el objetivo de restringir -y eventualmente anular- la tendencia de los conductores de vehículos a [llevar a personas transportadas en sitios no diseñados por la industria automotriz]. La cláusula motiva al contratante -y derivativamente a la persona que conduce el automóvil- a no transportar personas en lugares donde deben ir cosas y, secundariamente, al transportado a no ubicarse en un sitio no diseñado para las personas sino para cosas. Los arts. 17 -inc. 9- y 64 -inc. 1- de la Ley 11.430 disponen que será obligatorio el uso de cinturones de seguridad, correajes y cabezales automotores para todos los ocupantes y la cláusula supuestamente abusiva restringe la obligación de la aseguradora para cubrir un riesgo que la misma ley ha considerado" [énfasis]. (22)

"El contrato de seguro que vincula a las partes [excluye] la obligación de responder por el demandado en aquellas situaciones en las cuales el transportado no estaba ubicado en el habitáculo diseñado para pasajeros en el vehículo respectivo.La cláusula Nº 2 del Anexo 2 de las condiciones generales de la póliza que en relación a [los alcances de la cobertura] hacia personas transportadas, la responsabilidad asumida por la aseguradora se extiende a cubrir dentro del límite indemnizatorio por acontecimiento señalado precedentemente, los daños corporales únicamente sufridos por terceras personas transportadas en el habitáculo destinado a tal fin en el vehículo asegurado, siempre que su número no exceda la capacidad indicada en las especificaciones de fábrica o la admitida como máxima para el uso normal del rodado" [énfasis]. (23)

XVII. LA MORA DE LA ASEGURADORA Y EL LUCRO CESANTE. RESARCIMIENTO

Aceptado el siniestro por la aseguradora debe abonar dentro de los parámetros de razonabilidad (de acuerdo su carácter de estándar de profesionalidad) y eficiencia (para el asegurado recomponga su patrimonio).

La mora en la entrega de la reparación que impide al damnificado no solo la recomposición rápida de su patrimonio, sino no le permite generar el lucro cesante, por lo cual debe abonarlo.

"La compañía aseguradora debe resarcir el lucro cesante sufrido por el asegurado, ya que la existencia del daño fue demostrada, por cuanto verificados los faltantes en el automotor siniestrado al momento de su hallazgo, se imponía el reemplazo de aquellos para volverlo a la circulación habitual en el trabajo del accionante, que lo tenía afectado al servicio de transporte de pasajeros tipo remise, y la mora de la aseguradora importó un impedimento para que el actor dispusiera del dinero de la indemnización para reemplazar los faltantes, circunstancia que no fue desvirtuada". (24)

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(1) "Blanes Alba Nora c/ Dante Oscar Carrizo s/ ordinario - cpo. de copias - apelación - recurso de casación", Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala/Juzgado Civil y Comercial, 17/11/2008, MJJ41587 .

(2) "R. V. I. y otro c/ Sedarqui S.R.L.Restaurante Casimiro y otros", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 05/12/2008, MJJ41946 .

(3) "Pérez Montero Marcelo Alberto y otro c/ Siembra Seguros de Vida SA", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 22/10/2008, MJJ42239 .

(4) "Chalup Emir Nallib c/ CNAS s/ cobro de seguro", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/11/2008, MJJ42061 .

(5) CABALLERO DE AGUIAR - GHERSI, La prescripción, Cáthedra, CABA, 2008.

(6) WEINGARTEN - GHERSI, Visión integral de la nueva Ley del Consumidor, en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.), Reforma a la Ley del Consumidor, La Ley.

(7) WEINGARTEN - GHERSI, Código Civil comentado y concordado con jurisprudencia, vol. I, 2ª edición, Nova Tesis, Rosario.

(8) "Veliz Juan Pastor c/ Cherubini Silvia Ester y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 18/02/2009, MJJ42325 .

(9) "Schiavone Carlos Antonio c/ Argos Cia. Argentina de Seguros Generales y otra s/ daños y perjuicios", Cámara Civil y Comercial Lomas de Zamora, Sala I, 10/03/2009, MJJ42952 .

(10) "F. R. V. y otro c/ Trillo Walter Daniel y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 24/02/2009, MJJ42299 .

(11) Íb.

(12) Íb.

(13) Íb.

(14) GHERSI- WEINGARTEN, Tratado de daño reparable, vol. I, La Ley, 2009.

(15) "Veliz Juan Pastor c/ Cherubini Silvia Ester y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 18/02/2009, MJJ42325 .

(16) Íb.

(17) "R. V. I. y otro c/ Sedarqui SRL Restaurante Casimiro y otros" .

(18) "Omega Coop. de Seguros LTDA c/ Deheza SA s/ ordinario", Cámara Comercial, Sala D, 18/12/2008, MJJ16390 .

(19) "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A.y otro", CSJN, 31/03/2009, MJJ42727 .

(20) Íb.

(21) "González Ricardo Julián Antonio c/ Quintero Humberto Rubén y otro s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala E, 07/02/2009, MJJ42864 .

(22) Íb.

(23) Íb.

(24) "Schiavone Carlos Antonio c/ Argos Cía. Argentina de Seguros Generales y otra s/ daños y perjuicios" .

(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL). Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas (UBA, Ciencias Económicas). Ex-Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL). Co-Director de la Maestría en Derecho Económico (USAL). Director de la Especialización en Derecho de Daños (UNLZ). Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico (UBA). Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños (UBA). Profesor titular por concurso, Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Profesor titular de Economía (UCES). Profesor permanente en Brasil e invitado en Colombia, Perú y Uruguay.

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2009-09-09T08:20:00.000-03:00

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - HOSPITALES Y SANATORIOS - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - DAÑOS Y PERJUICIOS

2009-09-09T05:31:00.000-03:00

Voces: EFICACIA VINCULANTE DE LOS FALLOS - CONTIENDAS DE COMPETENCIA - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - HOSPITALES Y SANATORIOS - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - DAÑOS Y PERJUICIOS

Partes: D. M. L. y otro c/ Provincia de Santa Fe y otro s/ daños y perjuicios- recurso de inconstitucionalidad

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe

Fecha: 5-ago-2009

Cita: MJ-JU-M-46205-AR | MJJ46205 | MJJ46205

La obligación de la prestación del servicio de asistencia a la salud de la población, encuadra dentro de la responsabilidad del Estado, y su incumplimiento o ejercicio irregular orbita en el ámbito extracontractual.

Sumario:

1.-El régimen de responsabilidad civil de los entes públicos locales en la reparación de los daños que pudieran causar en la prestación del servicio público de asistencia hospitalaria es de naturaleza extracontractual, por lo que corresponde revocar lo decidido por la Cámara en cuanto a la atribución de competencia contractual para entender en la presente. (Del voto de la Dra. Gastaldi, mayoría)

2.-La obligación de la prestación del servicio de asistencia a la salud de la población, como la que se brinda en los hospitales públicos como servicio público, encuadra dentro de la responsabilidad del Estado, y su incumplimiento o ejercicio irregular orbita en el ámbito extracontractual. (Del voto del Dr. Gutiérrez, al que adhieren los Dres. Spuler y Falistocco, mayoría)

3.-En el caso media un obstáculo que impide derechamente trasladar la doctrina judicial de responsabilidad extracontractual en la materia, cual es que la presente causa ha sido iniciada con anterioridad a su dictado con sustento en jurisprudencia y opinión autoral especializada que se ha inclinado por la postura contractualista en este tipo de reclamaciones. Esta circunstancia pudo haber generado una razonable confianza acerca de la subsistencia del derecho en cabeza del actor (art. 4023 , C.C.), por lo que no corresponde la aplicación en el tiempo del criterio adoptado por este Tribunal atendiendo a la especial prudencia que debe regir la misma a fin de que los logros propuestos no se vean malogrados en su trance. (Del voto del Dr. Erbetta, disidencia)

4.-El encuadramiento de una pretensión por este tipo de daños dentro de la órbita extracontractual asentada en la 'falta de servicio' conforme a esta doctrina de la Corte nacional no impide que el propio demandante recurra a las normas contractuales para imputar responsabilidad directa tanto a los médicos como a la institución asistencial a tenor de consolidada doctrina y jurisprudencia que adscriben a la tesis contractualista. (Del voto del Dr. Netri, disidencia)

Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los cinco días del mes de agosto del año dos mil nueve, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia del titular doctor Roberto Héctor Falistocco, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "D., M. L. y otro c. PROVINCIA DE SANTA FE y otro -Daños y Perjuicios- RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. N° 308, año 2008). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?

SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?

TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?

Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, Doctores: Erbetta, Gastaldi, Netri, Gutiérrez, Spuler y Falistocco.

A la primera cuestión , el señor Ministro doctor Erbetta dijo:

La Sala Cuarta -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario confirmó el pronunciamiento del Inferior que -a su turno- había rechazado la excepción de incompetencia opuesta por la Provincia de Santa en el entendimiento de que la reparación de los daños ocasionados por la prestación del servicio público de salud debía sujetarse al régimen de la responsabilidad contractual.

Contra ese decisorio interpuso la demandada su recurso de inconstitucionalidad, tachándolo de arbitrario por contrariar la jurisprudencia de la Corte nacional sobre la materia, en especial, los precedentes "Vadell" y "Brescia" (Fallos:307:821; y 317:1921) en tanto determinaron la aplicación del régimen extracontractual para pretensiones como las debatidas en el "sub lite".

El Tribunal A quo concedió el remedio extraordinario con apoyo en lo resuelto por esta Corte in re "López" (A. y S., T. 225, pág.126).

El examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los autos principales a la vista, me conduce a ratificar la conclusión arribada por la Alzada en aquélla oportunidad, puesto que se encuentra configurada una cuestión constitucional que guarda sustancial analogía con lo decidido por esta Corte en el antecedente citado; por tanto, de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General a fojas 349/351, juzgo admisible el presente recurso.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi, los señores Ministros doctores Netri, Gutiérrez y Spuler y el señor Presidente doctor Falistocco expresaron idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Erbetta y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:

1. Surge de las constancias de autos, en lo que es de interés al caso, que los señores M. L. D. y G. M.M., iniciaron demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de Santa Fe, en su calidad de titular del Hospital Escuela "Eva Perón" -ubicado en la localidad de Granadero Baigorria- y la doctora Gisella Terrazzino por su conducta obrada en el trabajo de parto comenzado el día 01 de febrero de 2001, que diera a luz a su hija A., que le provocó a la misma un severo daño neurológico (encefalopatía hipóxico isquémica que la acompañará mientras viva), y consecuentemente a ellos un daño material y moral, por lo que debe responder sin atenuantes.

Sostuvieron que demostrada esta culpa médica, surge la responsabilidad del Hospital "Baigorria" con sustento en la teoría objetiva de los entes asistenciales, que quedan obligados por cuanto el deber de responder se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico de la organización, y encuentra su razón de ser en la norma del artículo 1198 párrafo 1° del Código Civil -principio de buena fe- e implica una eficiencia en la prestación galénica y de los medios técnicos utilizados a tal fin.

Asimismo, imputaron responsabilidad al Estado Provincial -titular del Hospital "Baigorria"- porque dentro de las funciones que asume, como persona de derecho público, una de las más relevantes es la de organizar el cuidado de la salud, y es responsable y debe afrontar los reclamos fundados en la falta o deficiencia de este servicio médico esencial que brinda, y su responsabilidad se equipara con aquélla debida por entes privados, y encuadra dentro de la órbita contractual, porque media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el enfermo y el sujeto prestador. Por ello, la Provincia de Santa Fe resulta objetivamente responsable por todos los daños que sufrieran, y debe ser condenada a pagar la indemnización que pretenden.Concluyeron diciendo que la mejor vía para entender la relación contractual y la adjudicación de responsabilidad objetiva que vienen exponiendo, es a través de la teoría de la "estipulación a favor de terceros", la cual se traduce en la existencia de un "estipulante", aquél que estipula lo que hay que hacer, un "promitente", quien promete realizarlo, y un "beneficiario", el tercero en cuyo beneficio ha sido pactada la prestación de hacer. Así afirman que, M. L. D. y G. M. M. -padres de la niña- estipularon con el Hospital "Baigorria" que debía prestarles asistencia médica idónea, el cual prometió brindarla en beneficio de la menor A. M.; y dentro de este primer contrato -que puede denominarse originario- se encuentra comprendido un segundo contrato, aquél por medio del cual el "H.Baigorria" contrató los servicios de la Dra. Gisella Terrazzino, para que ésta brinde atención médica a la paciente; y siendo éste una entidad pública dependiente de la Provincia de Santa Fe, ésta es uno de los responsables, in solidum, de los daños causados a aquélla -la menor-.

Dicha demanda fue presentada ante la Mesa de Entradas Única de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, quedando radicada la causa ante el Juzgado de la Décimo Cuarta Nominación (f. 121 vto.).

Corrido traslado de la misma, la co-accionada doctora Gisella Terrazzino, por medio de apoderado, la contesta (fs. 203/214) negando que su conducta haya sido antijurídica y causante del daño a la menor que se le imputa, como así también que existiera culpa objetiva o responsabilidad del Hospital Eva Perón -atento no existir culpa subjetiva de su parte- y de la Provincia de Santa Fe; y a su turno la co-demandada Provincia de Santa Fe, deduce excepción de incompetencia como artículo de previo y especial pronunciamiento (fs. 217/219 v.) -artículo 139 inc.1° del CPCC- fundándose en la naturaleza extracontractual de la relación, ya que la prestación brindada en un hospital público está sometida a un régimen de derecho público y el incumplimiento por parte de los agentes que produzcan un daño de naturaleza civil genera responsabilidad extracontractual del Estado.

Citando precedentes de la Corte Suprema de la Nación (Brescia, Fallos:317:1921; Vadell; 306:2030; y 312:343); el criterio seguido por la Cámara Civil de Apelaciones Sala I de Rosario en autos "Naghama, Ricardo Mario y otra c/ Provincia de Santa Fe s/ demanda ordinaria", ago/95, y "Villalba, Teresita Z. Martínez de c/ Provincia de Santa Fe s/ demanda ordinaria", sep/95; y fundándose en el artículo 18 de la Constitución Provincial, sostiene que la responsabilidad del Estado por la actividad de los médicos del hospital público se funda en la falta de servicio, y nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por actividad ilícita del Estado -artículo 1112 C.C.-, por lo tanto de naturaleza extracontractual. A ello agrega, que el mencionado artículo constitucional posibilita la acción de recupero contra el funcionario responsable -falta personal del agente- imputado en el caso de mala praxis médica, pues como adoctrina Borda ("Tratado de Derecho Civil Argentino", Tomo II, pág. 451, nro.1654) la responsabilidad que pesa sobre el galeno que atiende a un enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de una compañía o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia; en todos los casos, la responsabilidad del médico es y debe ser la misma y no surge de ella la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato, en otras palabras, es una responsabilidad profesional extracontractual.

Asimismo, la Provincia de Santa Fe opone formal excepción de prescripción con fundamento en el artículo 4037 del Código Civil, por ser la relación entre las partes de naturaleza extracontractual de acuerdo a lo anteriormente expresado.

Previa contestación por la parte actora del traslado corrido de las excepciones interpuestas, la Jueza de Primera Instancia rechazó la excepción de incompetencia opuesta (f. 259) , lo que motivó por parte de la Provincia de Santa Fe la interposición de los recursos de apelación y nulidad en subsidio (f. 261). Expresados los agravios por la demandada (fs. 280/286) y contestados que fueran los mismos (fs.288/291), la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario resolvió rechazar los recursos interpuestos, con costas a la recurrente.

En su pronunciamiento desestimatorio sostuvo que lo que en definitiva se encuentra sobre el tapete en la presente causa judicial, es la naturaleza de la responsabilidad que se atribuye a las partes demandadas, lo que en el ámbito provincial puede producir distinta atribución competencial, y que una tesis, que es la que comparte, sostiene que si bien ha habido una cierta corriente del pensamiento tendente a advertir en casos como el bajo análisis un supuesto de responsabilidad extracontractual, lo cierto es que ha avanzado la tesitura contraria basada en el hecho que por ser el Estado uno de los integrantes de la relación jurídica y su prestación gratuita no excluye que el deber jurídico impuesto al ente asistencial sea contractual, no advirtiéndose motivos valederos para dar un tratamiento diferenciador al ente prestador privado en relación al público. Continuó diciendo que no resulta admisible la equiparación del médico (como profesional) al agente o funcionario público, y que el hecho que el profesional de la medicina se desempeñe en la órbita de un hospital público no por ello se convierte en funcionario o empleado al cual se pueda aplicar el artículo 1112 del Código Civil, pues sus trabajos aún prestados dentro de un ente asistencial público y gratuito, son inherentes al ejercicio profesional de la medicina, y por tanto se postula un tratamiento jurídico equivalente al facultativo que actúa en un establecimiento público como privado, por lo que un paciente cuando es atendido en estos, en lo atinente a los actos medicales propiamente dichos no se advierte inconveniente alguno en fundarlo, normativamente, como un supuesto de contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico (promitente), del ente asistencial (estipulante) y éste último como estipulación a favor de un tercero beneficiario, o se el paciente (art.504 del C.C.), por sí o por sus representantes necesarios, que requiere asistencia y/o internación. Finalmente la Alzada agregó que la interpretación que expone es compartida por la gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia especializada la cual se vuelca por esta postura contractualista de la responsabilidad del Estado por la asistencia prestada como servicio público, admitiéndose además que por tener como parte al Estado ha de considerarse la existencia de deberes provenientes de la equidad y la buena fe.

2. Contra dicho pronunciamiento interpone la demandada Provincia de Santa Fe recurso de inconstitucionalidad afirmando que el mismo incurre en arbitrariedad normativa porque la obligación resarcitoria de su representada no surge sólo del Derecho Civil sino también del artículo 18 de la Constitución Provincial cuyo análisis ha omitido la Sala; como asimismo ésta contradice -como lo viene sosteniendo desde la interposición de la excepción dilatoria de incompetencia material- la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Brescia, Fallos:317:1921) de que la cuestión en debate implica un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado, el cual se compromete en forma directa por la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines -en el caso de asistencia a la salud de la población-, respondiendo de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad. Criterio afirma, impuesto con anterioridad por Vadell (Fallos 306:2030) -falta de servicio, artículo 1112 Código Civil-, que ha sido reafirmado en fallo reciente por ese Máximo Tribunal con su actual integración (Ledesma, 11.07.06).

3. Habiéndose cuestionado la validez de la respuesta jurisdiccional, el detenido examen de la causa permite constatar que se debaten en el presente caso cuestiones análogas a las que fueran materia de decisión por esta Corte in re "López, Lidia contra H.E.C.A. y otros -Daños y Perjuicios- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (A. y S., T. 225, pág.126).

En efecto:

A tenor de lo allí resuelto el régimen de responsabilidad civil de los entes públicos locales en la reparación de los daños que pudieran causar en la prestación del servicio público de asistencia hospitalaria es de naturaleza extracontractual conforme a la correcta hermenéutica que cabe efectuar de las normas constitucionales e infraconstitucionales en juego y de la jurisprudencia del Alto Cuerpo nacional.

La aplicación al caso de la doctrina constitucional de este Cuerpo conduciría a la segura descalificación del pronunciamiento impugnado en tanto los Jueces de la causa han afirmado la tesis contractualista de la responsabilidad del Estado por la asistencia prestada como servicio público.

Pero ello no puede acontecer en la especie por cuanto media un obstáculo que impide derechamente trasladar la doctrina judicial de esta Corte, cual es: que la presente causa ha sido iniciada con anterioridad a su dictado con sustento en jurisprudencia y opinión autoral especializada que se ha inclinado por la postura contractualista en este tipo de reclamaciones.

Esta circunstancia pudo haber generado una razonable confianza acerca de la subsistencia del derecho en cabeza del actor (art. 4023, C.C.), por lo que no corresponde la aplicación en el tiempo del criterio adoptado por este Tribunal atendiendo a la especial prudencia que debe regir la misma a fin de que los logros propuestos no se vean malogrados en su trance.

Más claro aún.Independientemente de las críticas formuladas a la tesis contractualista ha sido una fuente de responsabilidad pacíficamente aceptada y ello constituye una particularidad del caso que debe ser contemplada a fin de no descolocar al justiciable en cuanto a las "reglas claras del juego" a las que debía ajustarse para no perder su derecho material.

Este criterio que propongo ha sido receptado por la Corte nacional, tanto a sus propias decisiones como a las dictadas por tribunales inferiores y tiende a afianzar la seguridad jurídica y a evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales (Fallos:308:552; 311:2082).

Por las razones expuestas, concluyo que no es aplicable al caso en estudio la doctrina constitucional fijada en "López" (ant. cit.), correspondiendo, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento impugnado.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

Liminarmente cabe recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, las resoluciones que se pronuncian sobre cuestiones de competencia, como regla, no satisfacen el requisito de definitividad exigido en el artículo 1 de la ley 7055 (cfr. A. y S., T. 211, pág. 438; T. 206, pág. 30, entre muchos otros).

Sin embargo, distintas razones de particular trascendencia imponen hacer excepción a la regla recién expuesta, pues, si bien normalmente son las alegaciones que el actor expone en su demanda las que definen la competencia, lo cierto es que en autos se reclama indemnización por los daños y perjuicios que el Estado debería asumir con motivo de los servicios que presta a través de sus efectores dentro del ámbito propio del Ministerio de Salud.

Esta relación de los particulares con los servicios de salud estatal ha sido encuadrada fuera del ámbito contractual (cfr."Vadell" y "Brescia", Fallos:306:2030 y 317:1921). Y en nuestra Provincia, el reclamo de las indemnizaciones por daños ocasionados fuera del ámbito contractual supone la competencia específica y especializada de los Tribunales de Responsabilidad Extracontractual.

En punto a la asignación de esta competencia específica en vinculación con las demandas contra entes estatales y relativas a los servicios de salud que prestan, esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse en "LOPEZ, Lidia contra H.E.C.A. y otros -Daños y Perjuicios- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. nº 344, año 2007) (A. y S. T. 225, pág. 126), por lo que a tenor de los fundamentos allí vertidos -a los que me remito en honor a la brevedad- corresponde revocar lo decidido por la Cámara en cuanto a la atribución de competencia contractual para entender en la presente.

No obstante lo expuesto, y teniendo en cuenta también que esta cuestión de competencia podría resultar trascendente a la hora de juzgar particularmente respecto de la temporaneidad para el ejercicio de las acciones, lo cierto es que esta última circunstancia -relativa a la prescripción- deberá ciertamente analizarse conforme el cúmulo de aspectos que la definen, exigiéndose a los jueces de la causa valorar con particular estrictez las diferentes perspectivas que los aspectos fácticos y probatorios merecen, y que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha encargado de remarcar.

A mayor abundamiento, y con sentido ilustrativo, cabe tener presente que el Máximo Tribunal ha considerado que el plazo establecido se computa, en principio, desde la producción del hecho generador del reclamo y su vencimiento está subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho y del daño proveniente de él, conocimiento que debe ser efectivo, señalando al respecto que, si bien la prescripción comienza a computarse a los fines liberatorios desde la producción del hecho dañoso, se exige, a la vez, que el daño se haya producido realmente y que la víctima tenga a tal fecha conocimientoreal y efectivo de los perjuicios sufridos (C.S.J.N., 16/12/86, L.L. 1987?B?255; 21/3/60, J.A., 1960?II?366 y 3/11/88, LL, 1989?C?815, entre otros).

Con la aclaración expuesta, voto, pues, por la afirmativa.

Así voto.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:

Conforme surge del relato del señor Ministro preopinante, la postulación recursiva consiste -básicamente- en que el decisorio impugnado prescinde de la jurisprudencia elaborada por la Corte nacional respecto del carácter -contractual- de la responsabilidad del Estado en el ámbito de la prestación del servicio público de la salud. Ello conlleva, obviamente, al tema de la dilucidación de la competencia para la tramitación de la causa, incidencia de la que no fue parte la médica codemandada.

En virtud de que en el presente se debaten cuestiones análogas a las que fueron materia de debate y decisión de este Tribunal en la causa "LÓPEZ, Lidia contra H.E.C.A. y otros -Daños y Perjuicios- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD", A. y S. T. 225, pág.126, remito a los fundamentos de mi voto en la misma.

Siendo ello así, ningún apartamiento de las pautas fijadas por la Corte federal en la materia en dispu ta -en mi criterio- se configura en la especie, con aptitud para descalificar el pronunciamiento impugnado por las diversas causales alegadas de arbitrariedad normativa, de la que pueda inferirse la carencia de motivación suficiente en razón de la doctrina del acatamiento de los decisorios emanados de ese Alto Tribunal.

En efecto, en sentido coincidente con lo argumentado en mi voto en la causa premencionada, "tratándose de pretensiones de resarcimiento de daños sufridos a raíz de la atención médica de un establecimiento de asistencia provincial, la Corte nacional ha recurrido a la responsabilidad fundada en la ejecución irregular de la obligación de prestar el servicio de asistencia de salud y que esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, poniendo en juego de tal manera la responsabilidad extracontractual del estado en el ámbito del derecho público, no tratándose ésta de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada en el ámbito del derecho público para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (ver, 'Vadell', Fallos:306:2030 y sus citas; 'Ledesma', 11.07.2006, L.171, XLI; 'Barreto, Alberto D. y otro', 21.03.2006, L.L.2006-C-172; entre otros)".

Empero "el encuadramiento de una pretensión por este tipo de daños dentro de la órbita extracontractual asentada en la 'falta de servicio' conforme a esta doctrina de la Corte nacional no impide que el propio demandante recurra a las normas contractuales para imputar responsabilidad directa tanto a los médicos como a la institución asistencial a tenor de consolidada doctrina y jurisprudencia que adscriben a la tesis contractualista".

Pienso que "ambos factores de responsabilidad pueden convivir como fundamento normativo de los hechos que sustentan la pretensión".

Por lo que "en resumidas cuentas, no puede negarse la aplicación de responsabilidad extracontractual en reclamos como el presente, a partir de los claros lineamiento de la Corte federal, pero tampoco puede negarse el derecho que le asiste al actor de deducir su pretensión dentro de las reglas de la responsabilidad contractual".

Ello así, considero que "implicaría, en primer lugar, realizar un esfuerzo de fundamentación -vano por cierto- para tildar de irrazonable e ilógico la hermenéutica propuesta por la gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia especializada que se vuelca por la postura contractualista de la responsabilidad del Estado por la asistencia prestada como servicio público (vid. Bueres, Alfredo J., "Responsabilidad civil de los médicos", T. 1, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, pág. 172/175, Bustamente Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1973, pág. 501; Lorenzetti, Ricardo, "Nuevos enfoques de la responsabilidad profesional", L.L. 1996 - C, pág. 1172; Mosset Iturraspe, Jorge "Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, Bs. As. 1985, pág. 109; Müller, Enrique, "Responsabilidad de los establecimientos de salud", en la obra colectiva titulada "Responsabilidad por daños en el tercer milenio", Ed. Abeledo Perrot, B. As. 1997, pág. 704; Izquierdo Tolsada, Mariano, "La responsabilidad civil del profesional liberal", pág. 105 a 131 y especialmente nota 25, punto 7; a nivel jurisprudencial, veáse, por ejemplo, C.N. Federal C. Com.Sala II, L.L., 1978-A, 73 a 78; Tribunal de Justicia de la Pampa, sentencia del 27.3.2002, "A.M. c. Clínica Modelo S.A.", DJ, 2002-3, 441; ) y, por otro lado, conculcar el derecho de defensa en juicio de los actores-pacientes que van a tener que canalizar su pretensión inexorablemente por un solo carril de responsabilidad".

Se aclara que "con esto no quiero significar que la cuestión se reduce a una dicotomía interpretativa que excede el ámbito de actuación del recurso de inconstitucionalidad -como es sabido- sino que la retórica está dirigida derechamente a que no se borre una fuente de responsabilidad a la víctima de un perjuicio (responsabilidad contractual) que, si bien puede carecer de importancia en cuanto al régimen de la prueba, en cambio tiene significación, por ejemplo, respecto del plazo de prescripción de la acción resarcitoria (vid. Bustamante Alsina, op. cit, pág. 392)".

Conforme a las consideraciones efectuadas y teniendo en cuenta que los actores en su demanda subsumen los hechos sustento de la pretensión en la órbita de la responsabilidad contractual tanto la de la médica interviniente codemandada como la de la entidad hospitalaria, Hospital "Baigorria" (vid. fs. 66, 81, 93/94v., entre otras), la sentencia atacada ningún reproche constitucional merece, habida cuenta que el A quo al confirmar la competencia de la justicia de distrito para entender en el caso no hace más que respetar la fuente de responsabilidad imputada por el accionante a la plataforma fáctica afirmada en su demanda.

Como se dijo es evidente "que ello no quita a que el Tribunal pueda -en su decisorio de fondo- examinar el caso bajo la lupa de la responsabilidad objetiva por la falta de servicio, toda vez que se trata de una razonable derivación del principio iura novit curia".

En tal sentido, se ha sostenido que es aplicable el iura novit curia al encuadramiento de la responsabilidad, como contractual o extracontractual:la invocación por el actor de uno de esos títulos de responsabilidad no justifica el rechazo de la pretensión, por la circunstancia de que el juez considere procedente el otro, y en tanto y en cuanto el sustento fáctico en que se apoye la sentencia sea el mismo que el esgrimido por el pretensor (Zavala de Gonzalez, Matilde, "Resarcimento de daños", V. 3, "El proceso de daños", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 282).

A ello cabe agregar que si los actores, por vía de hipótesis, hubieran imputado las dos fuentes de responsabilidad para reparar el daño, la determinación de competencia se hubiera hecho conforme a lo dispuesto por el artículo 69, segundo párrafo de la ley 10160.

Lo que no se puede hacer, repito, es suprimir una fuente de responsabilidad pacíficamente aceptada para determinar la competencia judicial.

Entiendo, en definitiva, que la Cámara ha decidido la excepción de incompetencia planteada sin incurrir en arbitrariedad por cuanto no se ha apartado ni de normas constitucionales y legales ni de la jurisprudencia de la Corte nacional en la materia.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

En el presente caso, en el cual la Cámara confirmó lo resuelto por la jueza de baja instancia rechazando la excepción de incompetencia opuesta por la Provincia de Santa Fe, se discuten cuestiones análogas a las que fueron decididas por esta Corte en la causa "López, Lidia contra H.E.C.A. y otros" (A. y S. T. 225, pág.126).

En efecto, en este precedente se evaluó que, a fin de dilucidar cuál es el tribunal competente para entender en una acción por daños y perjuicios derivados de un supuesto hecho ilícito atribuido a un ente público por haberse lesionado el derecho a la salud, correspondía considerar ante todo los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de insoslayable valoración para la correcta solución del caso.

En ese orden, se observó que este Máximo Tribunal fijó pautas en relación a los servicios públicos -y específicamente respecto de la prestación del servicio público de salud-, como también en cuanto a la responsabilidad del Estado, pautas que debían ser ponderadas conjuntamente con las normas legales y constitucionales locales de aplicación a efecto de verificar la naturaleza de la responsabilidad involucrada, contractual o extracontractual, y en consecuencia, el tribunal competente que debía entender.

Se destacó entonces lo resuelto en la causa "Vadell" (Fallos:306:2030), y puntualmente en "Brescia" (Fallos:317:1921) y "Ledesma" (Fallos:329:2737), antecedentes estos dos últimos en los que se concluyó en sostener la obligación de la prestación del servicio de asistencia a la salud de la población, calificando al que se brinda en los hospitales públicos como servicio público y encuadrando la responsabilidad del Estado, ante su incumplimiento o ejercicio irregular, en el ámbito extracontractual.

Conforme estos principios, debo concluir en la anulación de la resolución que se impugna.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votó en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Falistocco dijo:

Adhiero a los fundamentos y a la solución propuesta por el señor Ministro doctor Gutiérrez.

Ello así, por cuanto tratándose la presente causa del régimen de responsabilidad civil de los entes públicos locales en la reparación de daños y perjuicios derivados dela prestación del servicio público de asistencia hospitalaria, cabe concluir en su naturaleza extracontractual de acuerdo a la interpretación de las normas aplicables que efectuara este Cuerpo in re "Lopez, Lidia contra H.E.C.A. y otros -Daños y Perjuicios- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (A. y S., T. 225, pág. 126) y en concordancia con lo resuelto por la Corte nacional para supuestos análogos (vid. "Vadell", "Brescia" y "Ledesma", Fallos:306:2030; 317:1921; 329:2737, respectivamente).

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde hacer mención que el sometimiento de la causa al régimen de responsabilidad extracontractual trae -como es sabido- un plazo de prescripción más corto que el previsto para la responsabilidad contractual; ello impo ne que los jueces deban extremar el análisis de todas las circunstancias que la doctrina y jurisprudencia de los tribunales han señalado como condicionante del inicio del plazo de prescripción a fin de no tornar ilusorios los derechos de los litigantes.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar procedente el recurso interpuesto. Costas a la vencida.

Así voto.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi, los señores Ministros doctores Netri, Gutiérrez y Spuler y el señor Presidente doctor Falistocco dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro doctor Erbetta, y votaron en igual sentido.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Supream de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: declarar procedente el recurso interpuesto. Costas a la vencida.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

Fdo.: FALISTOCCO.

ERBETTA.

GASTALDI.

GUTIÉRREZ.

NETRI.

SPULER.

Fernández Riestra (Secretaria).

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - PACTO COMISORIO - CARGA DE LA PRUEBA

2009-09-09T05:28:00.002-03:00

Voces: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - PACTO COMISORIO - CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN - VENTA DE COMBUSTIBLE - ESTACIONES DE SERVICIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - RECHAZO DE LA DEMANDA - CARGA DE LA PRUEBA

Partes: Vazquez José y ots c/ Y.P.F. - Repsol S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 10-ago-2009

Cita: MJ-JU-M-46063-AR | MJJ46063 | MJJ46063

No puede invocar el pacto comisorio quien no cumplió con una de las obligaciones esenciales del contrato de distribución de combustibles.

Sumario:

1.-Debe revocarse el fallo que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de distribución suscripto por las partes, pues la obligación de la demandada de hacer entregas oportunas de combustible al estacionero se hallaba subordinada al cumplimiento del actor de su obligación de cancelar las provisiones diarias generadas el día anterior, y en el caso aquél arrastraba una deuda significativa, incumpliendo una de sus obligaciones primordiales.

2.-Resulta irrazonable el argumento de la actora según el cual frente a la existencia de una eventual deuda se había constituido una hipoteca, porque la garantía no es suficiente a los efectos de la continuidad normal de la operatoria; la hipoteca podrá ser ejecutada pero mientras tanto quedaba comprometida la continuidad de la provisión en las condiciones de financiación acordada; a partir de la deuda y frente al reclamo de la demandada, estaba pactada la compra al contado, a lo que la actora se negó.

3.-Para que la indemnización sea procedente debe demostrarse el incumplimiento contractual que originó la resolución y también el daño sufrido, que no accede necesaria y automáticamente al incumplimiento; debe ser probado, y en materia de lucro cesante total y absoluto, como se desprende del reclamo de ganancias frustradas durante los tres años que le faltaban al contrato, ello supondría que el incumplimiento aparejó el cese de la actividad comercial; sin embargo ello no ha sido así conforme a la pericia, aunque se ignora a quién se adquiría el combustible, de modo que se desconoce si existió daño y su cuantía.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a diez días del mes de Agosto dos mil nueve, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria, los Dres. Alfonso G. Boulin, Ana María Viotti y Claudio F. Leiva, trajeron a deliberación 112.202/41.046 "VAZQUEZ JOSÉ Y OTS C/ Y.P.F. - REPSOL S.A. P/ DYP", para resolver en definitiva la causa nº originaria del Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos en apelación contra la sentencia de fs. 286/288.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución Provincia, surgen las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas.

Practicado el sorteo de la causa, arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Boulin, Viotti, Leiva.

Sobre la primera cuestión el Dr.Boulin dijo:

Que los presentes autos vienen a la alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte demandada Repsol YPF contra la sentencia de fs.286/288 que la condenó a pagar a la sociedad de hecho actora, la suma de $218.103,12 en concepto de daños y perjuicios - lucro cesante - derivados de la resolución del contrato de distribución que los actores hicieron valer extrajudicialmente en fecha 8 de junio del año 2001 atribuyendo a la accionada incumplimientos que condujeron a la referida extinción del contrato.

Que la sentencia, en lo pertinente, sostuvo que pese a la rebeldía de la accionada ingresaría en el fondo del litigio para dar respuesta a los argumentos expuestos en los alegatos, mediante los cuales sustenta el rechazo de la pretensión

Que en primer lugar la referida resistencia, que se reitera deriva de los alegatos - y se infiere de la prueba ofrecida en ocasión de la apertura de esa etapa - tiende a demostrar que la demandada no incurrió en incumplimiento que diera cabida a la resolución del contrato, incumplimiento que básicamente consistía en la interrupción injustificada del suministro de combustibles a que la demandada estaba contractualmente obligada; ello así porque el artículo 4 del contrato establecía condiciones de pago de contado o cheque certificado, cuando existía deuda pendiente de pago al proveedor (Repsol YPF); en ese caso las facilidades otorgadas consistente en el pago diferido del combustible cesaban y ello es lo que habría esgrimido la accionada en el intercambio de correspondencia y antes de ello por versiones verbales de los camioneros que dejaron de entregar combustible para mayo del 2001.

Que la sentencia tuvo por acreditada la existencia de deuda de los actores, pero no la considera susceptible de invocarse como "incumplimiento" porque la cláusula 4 aludía a deuda resultante de productos adquiridos "directamente" a YPF en tanto la establecida en el caso derivaba de una cesión de crédito de Concecuyo SA (concesionaria de YPF) contra los actores, cedido a favor de YPF.Que la segunda argumentación defensiva era que conforme al artículo 26 del contrato, no resultaba aplicable el inciso "a" que refería a la rescisión anticipada incausada, sino que era de aplicación el inciso "b" que refería a la rescisión por causa de incumplimiento y en ese sentido ningún daño se había producido a estar a la pericia y testimonios rendidos en la causa, toda vez que los actores, luego de rescindir el contrato continuaron comercializando combustibles hasta fecha posterior a junio del año 2004, fecha en que vencía el plazo de diez años pactado como duración del contrato.

Que al respecto la sentencia dijo que aplicaba la solución prevista en el inciso "a" que tarifaba los daños por lucro cesante hasta el fin del contrato, y no la "b" que no ponía límite alguno y que no podría ser menor al supuesto anterior, otorgado en consecuencia una indemnización de $218.103,12 que resultaba de la pericia contable.

Que los agravios de la demandada se centraron en dos cuestiones:A) Que la resolución del contrato por parte de los actores fue injustificada toda vez que YPF al exigir el pago de contado lo hacía amparado en el artículo 4 del contrato que establecía ese modo de pago cuando existiera deuda exigible del distribuidor; esa deuda provenía de la cuenta corriente que los actores tenían con Concecuyo SA quien era concesionaria de YPF y quien le proveía el combustible de YPF; que al concluir la concesión, se le cedió a YPF el crédito resultante de esa cuenta corriente, que no fue cancelado y que la actora sabía que los combustibles podían ser proveídos por YPF o por terceros conforme al artículo 1º del contrato; que todo lo expuesto se justificó con la pericia contable, aunque por menor monto al consignado en las cartas documentos;

B) Que habiendo la actora reclamado una indemnización derivada del incumplimiento de la demandada en la provisión de combustible y que originara la resolución del contrato, era aplicable el inciso "b" del artículo 26 que daba derecho a reclamar los daños derivados de la resolución por causa del incumplimiento de la otra parte y no la del inciso "a" referida a la rescisión sin causa; que de todos modos no se probó ni la existencia ni la cuantía de los daños sino que por el contrario los actores continuaron operando hasta septiembre del año 2004 conforme resulta de la pericia.

Que considero que corresponde admitir el recurso de la demandada y consecuentemente rechazar la demanda resarcitoria entablada.

Que en el caso medió un contrato de distribución en el que YPF proveía combustibles de su marca, por sí o por terceros, a fin de que la estación de servicios de la actora los vendiera al público; se pactó una duración de diez años y quedaban 36 meses de vigencia cuando se produjo la resolución contractual motivada según la demanda en el incumplimiento de YPF.

Que según Farina nos encontramos en el caso en lo quede modo genérico se denomina contrato de distribución para aludir a diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros, y que dentro de este contrato se inserta necesariamente un contrato de suministro pues el fabricante o productor debe suministrar fluida y puntualmente al distribuidor la mercadería en los términos pactados (Contratos Comerciales modernos pág.390 ed.1993).

Que en el presente caso la actora, haciendo uso de la facultad de resolver el contrato por causa de incumplimientos atribuidos a la demandada, puso en funcionamiento el pacto comisorio por autoridad del acreedor, o pacto tácito, en los términos del artículo 216 del Código de Comercio intimando a la accionada a proveer combustible en las condiciones pactadas - con financiación - en un plazo inferior a los 15 días que señala esa norma, aunque por el tipo de actividad, parece razonable que se autorice un plazo menor como reza esa norma.

Que en el intercambio epistolar, al que precedió alguna conversación con camioneros de YPF, la demandada hizo saber que sólo operaría de contado o cheque certificado, habida cuenta de la existencia de deuda vencida que ascendía a $30.050; por su parte la actora negaba la deuda y hacía notar que de todos modos existían garantías suficientes como la hipoteca a favor de Concecuyo SA cedida a YPF.

Que el argumento de la actora me parece irrazonable frente a la existencia de una eventual deuda, porque la garantía no es suficiente a los efectos de la continuidad normal de la operatoria; la hipoteca podrá ser ejecutada pero mientras tanto quedaba comprometida la continuidad de la provisión en las condiciones de financiación acordada; a partir de la deuda y frente al reclamo de YPF, estaba pactada la compra al contado, a lo que la actora se negó.

Que para controvertir la postura de la demandada, la actora sostuvo en su demanda (fs.22) que se trataba de una mera excusa o abuso, pues aún durante el plazo de 15 días que le otorgaron parael pago, nunca la accionada remitió combustible, lo que debió hacer hasta el vencimiento de ese plazo (22-6-01); sin embargo es menester acotar que el día 8 de junio ya la actora había resuelto el contrato por lo que no cabía enviar combustible hasta el 22-6-01, habiendo siempre negado desde el comienzo que existiera deuda.

Que si bien la demandada no contestó demanda y fue declarada rebelde, luego compareció y ofreció prueba pericial que fue admitida y rendida en la causa sin oposición alguna. De esa prueba resultó que la actora era deudora de Concecuyo - concesionaria de YPF - por la suma de $11.000 (por redondeo) y que YPF era cesionaria de ese crédito, obviamente vinculado a la comercialización de combustibles que le proveía Consecuyo y que constaban en una cuenta corriente abierta al efecto (la que fue cedida a YPF).

Que el incumplimiento de los pagos largamente adeudados también fue ratificado por testigos; La sentencia no los valoró por tratarse de dependientes de la demandada haciendo lugar a la tacha deducida; empero al respecto se ha dicho en la causa "Rodríguez, Flavio Edgardo c. Y.P.F. S.A. La Ley On line del 14-3-08 que "No cabe prescindir de esta prueba por el hecho de ser los testigos dependientes de la demandada, puesto que tuvieron vinculación directa con los hechos aquí analizados y sus declaraciones no se contraponen con otros elementos de juicio; esa testimonial ha sido corroborada por la pericia contable.

Que si bien la demandada no invocó hechos impeditivos que pudieran ser ponderados, también lo es que el ejercicio de la opción resolutoria corresponde a quien cumple con sus obligaciones y esa calidad no surge de la causa, sino lo contrario, esto es, que la actora tenía deuda vencida; es verdad que no provenía de adquisiciones directas a YPF como dijo la sentencia, pero estimo que esa exigencia es de excesivo rigorismo y desatiende jurisprudencia de similar contenido al del presente caso, como la citada más arriba, que ha sostenido que "las cláusulas de la contratación deber ser interpretadas en su conjunto orgánico, so pena de incurrir en una fragmentación arbit raria y artificial. En el caso, la obligación de YPF de hacer entregas oportunas de combustible al estacionero, se hallaba subordinada al cumplimiento del actor de su obligación de cancelar las provisiones diarias generadas el día anterior (conforme cláusula cuarta inc. "b" y anexo 7 inc. "c"). Como quedó dicho supra el actor arrastraba una deuda significativa incumpliendo una de sus obligaciones primordiales (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C 14/03/2008; Rodríguez, Flavio Edgardo c. Y.P.F. S.A.La Ley On line)"

Que de tal manera el presupuesto de la resolución contractual, cual es haber cumplido con las propias obligaciones antes de exigir las ajenas, no estaba satisfecho y ello resulta de los autos con abstracción de toda invocación; por eso se ha resuelto que "tanto en el supuesto del pacto comisorio expreso como en el de pacto legal o implícito, es necesario considerar que quien invoca su operatividad sea la parte cumplidora de sus obligaciones" (LA LEY 1996-A, 474), o como señala Mosset Iturraspe "Queda sobreentendido que quien reclama, resolución y daños es el contratante "in bonis", al que nada puede reprochársele (Incumplimiento, resolución y lucro cesante LA LEY 1990-D, 1064).

Que si bien en los fundamentos de la sentencia se describe la postura de la accionada expuesta al alegar en el sentido de que los daños no habían sido probados conforme resultaba de la pericia contable, la sentencia procede luego a explicar el funcionamiento de la cláusula de rescisión para terminar otorgando la indemnización del apartado "a" en lugar del "b" que hubiese correspondido, silenciando aquello que había descripto previamente referido a la ausencia de prueba del daño conforme a la pericia, la que informó que la actora continuó comercializando combustibles de YPF hasta luego de vencido el contrato (fs.168) aspecto que también la propia actora silencia en su demanda contrariando el deber de obrar con probidad y lealtad a la hora de anunciar el daño sufrido.

Que está claro en autos que no se plantea un supuesto de rescisión unilateral incausada en los contratos de duración indeterminada; por el contrario en este expediente el contrato previó una duración determinada de diez años; en los contratos por tiempo determinado, no es lícito apartarse del plazo pactado en forma anticipada, pues ello importaría incumplir el contrato; en tal sentido se ha dicho que en el contrato de duración determinada, el vínculo no puede disolverse antes del vencimiento del plazo, salvo que se diera una causal de incumplimiento contractualque opere la posibilidad de invocar el pacto comisorio (arts. 1203 y 1204 , Cód. Civil, y 216 , Cód. de Comercio LA LEY 1994-D, 111), con lo cual se cae en el inciso "b"; además, la indemnización tarifada del inciso "a" corresponde al rescindido y no a quien rescinde; de allí que deba entenderse que la cláusula 26 en sus dos apartados contemple supuestos de incumplimiento contractual, de tal suerte que ambos apartados consideren casos semejantes; ello así pues el daño que se reclama bajo el supuesto "b" es en general el previsto para el supuesto "a" desde que ambos contienen al lucro cesante.

Que para que la indemnización sea procedente debe demostrarse el incumplimiento contractual que originó la resolución y también el daño sufrido, que no accede necesaria y automáticamente al incumplimiento; debe ser probado, y en materia de lucro cesante total y absoluto, como se desprende del reclamo de ganancias frustradas durante los tres años que le faltaban al contrato, ello supondría que el incumplimiento aparejó el cese de la actividad comercial; sin embargo ello no ha sido así conforme a la pericia aunque se ignora a quién se adquiría el combustible (fs.168), de modo que desconocemos si existió daño y su cuantía; la actora ha dicho en la alzada, forzada por la prueba rendida, que la continuidad comercial fue precaria, pero eso no lo sabemos y en todo caso ignoramos la causa de una supuesta menor actividad comercial en cuanto a volumen; no olvidemos que la productora suministra la mercadería conforme a lo pedido por su contratante, de lo cual resulta que si se alegase que las ventas desde la rescisión en junio del 2001 hasta septiembre del 2004 fueron menores a las existentes al momento de la rescisión, de igual modo se ignorarían las causas de esa menor venta, que al mismo tiempo dimensionaría el daño real causado; faltaría entonces la prueba de la relación causal del supuesto daño; finalmente resulta inverosímil quela ausencia de provisión de naftas por unos pocos días (hasta que la actora dio por resuelto el contrato el 8 de junio del 2001), traiga como consecuencia una total pérdida de ganancias durante tres años, cuando la explotación comercial en el mismo rubro ha continuado más allá del vencimiento del mismo (vencía en junio del 2004 y continuó hasta septiembre de ese año).

Que el daño no ha sido probado, aunque por hipótesis haya mediado incumplimiento, por lo que propicio se admita el recurso y en consecuencia se rechace la demanda.

Sobre la primera cuestión los Dres. Viotti y Leiva adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión el Dr. Boulin dijo:

Que atento al resultado del acuerdo, las costas de ambas instancias deben imponerse a la parte actora vencida (art.36 del CPC). Así voto.

Sobre la segunda cuestión los Dres. Viotti y Leiva adhieren al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dispone:

SENTENCIA.

Mendoza, Agosto 10 de 2.009.

Y VISTOS: lo que resulta del presente acuerdo el TRIBUNAL RESULVE:

I.- Hacer lugar al recurso de apelación de fs. 294 y en tal virtud se revoca la sentencia de fs. 286/288, en su lugar se dispone:

"1.- Rechazar la demanda de fs.18 con costas a sus promotores JOSE VAZQUEZ y DANIEL LEON en forma solidaria (arts. 36 y 37 C.P.C.).

2.- Regular los honorarios de los Dres MIGUEL E. DOMINGUEZ SOLER en la suma de $. . .; FEDERICO ROBY $. . .; FRANCISCO J. BRAGGIO $. . .; ANTONIO SARRA $. . .; ALEJANDRO BRAGGIO $. . .; MARIA S. GARCÍA $. . .; FABIANA CANO $. . .; RICARDO BACA $. . . y VERONICA DANGELO $. . .

3.- Regular los honorarios del perito Contador MARIO A BAIARDI en la suma de $ . . ."

II.- Costas de segunda instancia a cargo de la parte actora.

III.- Regular los honorarios de alzada de los Dres MIGUEL E. DOMINGUEZ SOLER, y ALEJANDRO BRAGGIO ARAMBURU en las respectivas sumas de $ . . . y $ . . . (arts.15 y 3 ley 3641).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dr. Alfonso Gabriel BOULIN. Juez de Cámara.

Dra.Ana Maria VIOTTI. Juez de Cámara.

Dr. Claudio Fabricio LEIVA. Conjuez.

CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL - CARGA DE LA PRUEBA - VALORACIÓN DE LA PRUEBA

2009-09-09T05:26:00.000-03:00

Voces: MUTUALES - PRUEBA DE TESTIGOS - CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL - TRABAJO EN DÍAS FERIADOS - TRABAJO NOCTURNO - MUTUO - CARGA DE LA PRUEBA - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - ADICIONALES DE REMUNERACIÓN

Partes: Gallardo Dora Noemi c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 9-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-46081-AR | MJJ46081 | MJJ46081

Tibio intento de la demandada de asignarle carácter eventual a la relación con el actor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que tuvo por no acreditada la existencia de un contrato de trabajo de modalidad eventual, pues en la contestación de demanda la empleadora no invocó las razones objetivas que justificarían dicha contratación, no habiendo señalado que procedió a contratar al actor para cubrir exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa ni tampoco que hubiera recurrido a la modalidad eventual para sustituir en forma transitoria a trabajadores permanentes.

2.-La declaración del testigo ofrecido por la accionada resulta insuficiente, pues dijo desempeñarse como coordinador de recursos humanos y que, por ello, no tenía un contacto directo con la actora, por lo que es claro que no tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los que depone. Además, sostuvo en forma genérica y abstracta que 'la actora fue contratada en modo eventual para reemplazar personal, en este caso de limpieza, asignados a otras tareas por trabajos extraordinarios', sin mencionar siquiera cuál sería el personal supuestamente reemplazado por la trabajadora.

3.-Independientemente de que la actora hubiera celebrado un contrato de mutuo a través del cual permitía el descuento del saldo de la liquidación final de haberes, no está probado que el organismo administrativo competente hubiera otorgado la autorización requerida por el art. 133 de la LCT a los fines de la retención invocada. Así, no está acreditado y ni siquiera fue invocado por la demandada que la mutual contara con dicha autorización para que el empleador operara como organismo de retención ante la ayuda económica otorgada a los trabajadores.

4.-Corresponde otorgar carácter remunerativo al suplemento nocturno percibido por la actora, en tanto la remuneración estaba compuesta por un salario básico y por dicho adicional que, si bien no era percibido todos los meses, posee el carácter de habitual, pues fue percibido en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2005 en tanto el ingreso de la actora se produjo en enero de ese año y la accionada no abonó el salario correspondiente a julio, por lo que no puede decirse que revistiera el carácter de extraordinario.

5.-El rubro 'feriados nacionales trabajados' también reviste el carácter de normal y habitual, pues fue abonado en los meses de abril y junio y, por sus propias características sólo se abona los meses en que efectivamente haya un feriado nacional que deba ser trabajado. Por ello, que no haya sido percibido todos los meses no le quita el carácter mencionado precedentemente.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de junio de 2009, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y la doctora MARIA CRISTINA GARCIA MARGALEJO dijo:

1) La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la pretensión (fs. 231/235) ha sido apelada por la parte demandada (fs. 242/246). A su vez, el perito contador José Daniel Bambara se queja porque considera reducidos los honorarios regulados en su favor (fs. 237).

2) Se queja la demandada porque la señora juez a quo concluyó que no se había producido ninguna prueba eficaz para tener por acreditada la existencia de un contrato de trabajo de modalidad eventual. Afirma que la sentenciante no otorgó entidad suficiente al testimonio brindado por Castro.

En primer lugar cabe señalar que la magistrado de grado, además de analizar la declaración del testigo Castro, tuvo en cuenta que la demandada no había acompañado un instrumento escrito donde se hubiera consignado el supuesto personal reemplazado a los fines de demostrar en forma objetiva la modalidad pretendida. Sin embargo, la recurrente no impugnó ese fundamento del decisorio de grado que por sí solo otorga suficiente sustento a la decisión por lo que el recurso, en este aspecto, no cumple con las directivas emanadas del art. 116 de la L.O.

Sin perjuicio de ello, destaco que en la contestación de demanda la empleadora no invocó las razones objetivas que justificarían la contratación eventual en los términos de los arts. 99 LCT y 69 a 72 de la L.N.E. (v. fs.50/51 vta.). En efecto, nada dijo al respecto pues no señaló que hubiera procedido a contratar a Gallardo para cubrir exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa ni tampoco que hubiera recurrido a la modalidad eventual para sustituir en forma transitoria a trabajadores permanentes.

En este contexto, el testimonio de Castro (fs. 215/217) resulta insuficiente para acreditar dichas razones objetivas que, reitero, ni siquiera fueron invocadas en el responde. Por otra parte, el testigo dijo desempeñarse como coordinador de recursos humanos y que, por ello, no tenía un contacto directo con la actora por lo que es claro que no tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los que depone. Pero, además, sostuvo en forma genérica y abstracta que "la actora fue contratada en modo eventual para reemplazar personal, en este caso de limpieza, asignados a otras tareas por trabajos extraordinarios" sin mencionar siquiera cuál sería el personal supuestamente reemplazado por la trabajadora.

Repárese que el art. 69 de la ley 24.013 dispone que: "Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.". En el caso, la demandada no solo no acompañó el contrato por escrito con indicación expresa del trabajador supuestamente reemplazado sino que tampoco el testigo mencionado por la recurrente indicó ese recaudo.

En base a lo dicho, considero que no está acreditada la modalidad eventual de la contratación esgrimida por la demandada, por lo que coincido con la sentenciante en que el despido dispuesto no fue ajustado a derecho y propicio se confirme el decisorio de grado en este aspecto.3) Apela la demandada la condena a abonar los rubros correspondientes a la liquidación final -salario del mes de julio de 2005 e indemnización por vacaciones no gozadas-. Sostiene que le descontó a la trabajadora parte del saldo que debía a la Asociación Mutual Unión Ferroviaria en concepto de ayuda económica, en virtud de lo acordado entre la actora y la mutual.

La prueba informativa obrante a fs. 144 revela que la Asociación Mutual Unión Ferroviaria le otorgó un préstamo a la trabajadora denominado "ayuda económica" el 11/7/2005 por la suma de $ 155 en doce cuotas iguales y consecutivas y que la Sra. Dora Noemí Gallardo, autorizó a la Empresa Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. para que, en el caso de desvinculación de la empresa con anterioridad a la cancelación del préstamo, descontara el saldo que quedara del mismo (conforme documental obrante en su poder cuya copia luce a fs. 143).

Sin embargo, independientemente de que la actora hubiera celebrado ese contrato a través del cual permitía el descuento del saldo de la liquidación final de haberes, lo cierto es que no está probado que el organismo administrativo competente hubiera otorgado la autorización requerida por el art. 133 de la LCT a los fines de la retención invocada.

En efecto, dicha norma dispone que las deducciones, retenciones o compensaciones a las que hace referencia el art. 132 que no provengan del cumplimiento de leyes, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo requerirán, además del consentimiento expreso del trabajador, "la previa autorización del organismo competente".

Como dije, en el caso, no está acreditado y ni siquiera fue invocado por la demandada que la mencionada mutual contara con dicha autorización para que el empleador operara como organismo de retención ante la ayuda económica otorgada a los trabajadores.

A todo evento, tal como señaló la judicante, la demandada tampoco demostró que efectivamente hubiera entregado a la mutual las sumas retenidas a Gallardo.Esa prueba no resulta excesiva ni imposible -como pretende introducir la recurrente en el memorial recursivo- pues bastaba con solicitar esa información a la Asociación Mutual a través de un oficio.

Por lo demás, cabe agregar que si bien el art. 132 de la LCT establece excepciones taxativas y de interpretación restrictiva al principio general dispuesto en el art. 131 de la LCT, las deducciones autorizadas no pueden implicar en conjunto más del 20% del monto total de la remuneración en dinero que tenga que percibir el trabajador de conformidad con lo prescripto por el art. 133 de la LCT. Sin embargo, en el caso, la demandada no abonó suma alguna en concepto del salario correspondiente a julio de 2.005 ni tampoco por la indemnización por vacaciones no gozadas.

Sumado a lo expuesto, la accionada tampoco acompañó el recibo de sueldo suscripto por la señora Gallardo que demostrara la imputación efectuada a la retención (v. copia de fs. 46). Repárese que el perito contador informó que "la demandada no puso a mi disposición recibo de pago de la liquidación final" (ver respuesta 7, fs. 150 vta.).

En base a lo dicho, propicio se confirme lo decidido en origen en este punto.

4) Cuestiona la accionada la condena a abonar la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT. Afirma que está acreditado que le entregó a la trabajadora la certificación de servicios y remuneraciones en el cual constan todos los datos de la relación laboral.

La documental de fs. 49 -reconocida conforme resolución de fs. 218- es un recibo firmado por la actora en donde se deja constancia que con fecha 20 de septiembre de 2.005 la empleadora le entregó el formulario Anses PS 6.2 certificación de servicios y remuneraciones por el período 18/1/2005 al 1/8/2005. Sin embargo, no se acompañó al sub lite copia de la certificación otorgada a la trabajadora.Por el contrario, llama la atención que frente a la intimación efectuada por la actora con fecha 11 de febrero de 2.006 para que la demandada le entregara el certificado de trabajo, la accionada no respondió que ya se lo había entregado sino que lo puso a su disposición en la oficina de recursos humanos de estación Tapiales (v. CD de fs. 17, tenida por reconocida a fs. 97).

Conforme el art. 80 de la LCT el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social y la calificación profesional obtenida en el puesto de trabajo desempeñado (cfr. ley 24.576 ).

En el sub lite, la accionada no acompañó copia de la certificación entregada a la trabajadora que permita constatar que cumplió con todos los requisitos mencionados precedentemente en tanto es claro que, en cuanto a la naturaleza, cabe presumir que la accionada habría asentado que se trataba de servicios eventuales en tanto de la sentencia de primera instancia cuya confirmación propongo se estableció que se trató de un contrato por tiempo indeterminado.

En consecuencia, ante la falta de prueba al respecto, propongo se confirme lo decidido en origen en cuanto condena a abonar la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.

5) Critica la demandada la mejor remuneración mensual, normal y habitual tenida en cuenta por la sentenciante pues, a su entender, deben descontarse los rubros denominados "feriado nacional" y "suplemento nocturno" por carecer de los caracteres de habitualidad y normalidad para ser considerados parte del salario indemnizatorio.

Del cuadro de remuneraciones efectuado por el perito contador a fs. 147 vta.se deduce que la remuneración de la trabajadora estaba compuesta por un salario básico y por un suplemento nocturno que, si bien no era percibido todos los meses, posee el carácter de habitual pues fue percibido en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2.005 en tanto el ingreso de la actora se produjo en enero de ese año y la accionada no abonó el salario correspondiente a julio, por lo que no puede decirse que revistiera el carácter de extraordinario.

En efecto, se ha dicho que "la habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conc eptos, puesto que habitual significa, en el texto legal, aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera. Lo normal es aquello que ordinariamente ocurre y en materia remuneratoria es un término que puede ser conceptualizado en virtud de su opuesto: lo anormal, que sería un ingreso desde todo punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se ha desarrollado el contrato" (Etala Carlos Alberto en "Contrato de Trabajo", 4ta. edición actualizada y ampliada, pág. 634, Ed. Astrea).

En concreto, en el caso de remuneraciones variables el salario base de la indemnización por antigüedad debe calcularse tomando el mejor mes, siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo, a causa de algún hecho que por sus características, permita calificarlo como extraordinario.

El rubro "feriados nacionales trabajados" también reviste el carácter de normal y habitual pues fue abonado en los meses de abril y junio de 2.005 y, por sus propias características, sólo se abona los meses en que efectivamente haya un feriado nacional que deba ser trabajado. Por ello, que no haya sido percibido todos los meses no le quita el carácter mencionado precedentemente.

Por lo expuesto, debe confirmarse el fallo de grado también en este aspecto.

6) Finalmente, se queja la demandada porque no se declaró la inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 25.561.No le asiste razón al recurrente. Y ello así, por cuanto cabe recordar que es facultad del legislador regular las normas que resulten menester para garantizar la adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario que resguarda el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sin que en el caso se avizore que la normativa cuestionada avasalle otros derechos resguardados por la Carta Magna como asevera -aunque sin fundamentos concretos- el apelante. Nótese, a todo evento, que el hecho de que mediante la normativa examinada se haya incrementado la reparación tarifada por despido no implica la alteración del régimen de estabilidad relativa, en la medida en que el incremento dispuesto obedece a la situación de emergencia pública que motivara su sanción (conf. art. 1º , ley cit.), por lo que tal decisión se presenta razonable atendiendo a que en tal coyuntura luce objetivamente asequible que el despido provoque mayores perjuicios a los trabajadores dependientes.

7) Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la demandada no son elevados y los correspondientes al perito contador resultan equitativos (cfr. art. 38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

8) En atención a la falta de controversia, correspondería declarar las costas de alzada en el orden causado (cfr. art. 68 CPCCN) y regular al Dr. Pedro E. López Sánchez, por su actuación en la alzada, en el .% a calcularse sobre el capital de condena más intereses (cfr. art. 14 ley 21.839).

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios; 2º) Declarar las costas de alzada en el orden causado; 3º) Regular al letrado actuante en esta instancia los honorarios indicados en el punto 8 del primer voto; 4º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).

María C. García Margalejo

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

RECURSO DE CASACIÓN - RECURSO DE QUEJA POR CASACIÓN DENEGADA - CÁRCELES - MENORES

2009-09-09T05:22:00.002-03:00

Voces: INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - CUESTIÓN FEDERAL - RECURSO DE CASACIÓN - RECURSO DE QUEJA POR CASACIÓN DENEGADA - CÁRCELES - MENORES

Partes: A.N.V. s/ recurso de queja

Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 8-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-46021-AR | MJJ46021 | MJJ46021

La Cámara de Casación abrió la queja por casación denegada contra la decisión de trasladar a una interna a una cárcel federal, considerando que la situación trascendía una cuestión federal, al afectar la relación madre-hijo.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la queja y conceder el recurso de casación promovido por la defensa oficial de la imputada contra la resolución que ordenó su traslado a una cárcel federal -lo cual impediría el trato con su hijo menor-, pues aún cuando la decisión recurrida no se encuentra contemplada entre aquellas resoluciones previstas en el artículo 457 del C.P.P.N., ya que no se trata de sentencia definitiva, ni de auto que pone fin a la acción, a la pena o hace imposible que continúen las actuaciones, ni tampoco deniega la extinción, conmutación o suspensión de la pena, lo cierto es que la naturaleza federal del planteo efectuado en el que se invocó el interés superior del niño, permite equiparar tal decisión a una de carácter definitivo en virtud del agravio de tardía reparación ulterior que podría ocasionar.

Fallo:

Buenos Aires, 8 de junio de 2009.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa Nro. 9569 del Registro de este Tribunal, caratulada: "A. N. V. s/recurso de queja", acerca de la presentación directa formulada a fs. 14/19 vta. por el señor Defensor Público Oficial doctor Sergio María ORIBONES, asistiendo a N. V. A.

Y CONSIDERANDO:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, en el Expte. Nro. 895 de su Registro, con fecha 11 de julio de 2008, no hizo lugar a la petición de que se deje sin efecto el traslado dispuesto respecto de N. A. a una cárcel federal (fs. 6/6 vta.).

II. Que contra esa decisión la defensa interpuso recurso de casación (fs. 7/11 vta.).

Allí sostuvo que el traslado de A. a la Unidad 13 de Santa Rosa, provincia de la Pampa "torna de imposible realización el trato directo entre madre e hija".

Afirmó que en la causa principal no estuvo en discusión que su asistida haya "utilizado" a la hija para actividades relacionadas con estupefacientes.

Entendió, por otra parte, que la menor sufrirá, sin tener culpa alguna, la "falta de cárceles federales para mujeres en la provincia de Santa Cruz y Chubut".

III. Que ante el rechazo del remedio casatorio por el a quo (fs. 12/12 vta.), la defensa ocurre ante esta instancia.

IV.Que en principio, la decisión recurrida en casación no se encuentra contemplada entre aquellas resoluciones previstas en el artículo 457 del C.P.P.N., ya que no se trata de sentencia definitiva, ni de auto que pone fin a la acción, a la pena o hace imposible que continúen las actuaciones, ni tampoco deniega la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

Sin embargo, la naturaleza federal del planteo efectuado por la defensa -interés superior del niño- permite equiparar la decisión impugnada a definitiva, a los efectos de habilitar la intervención de esta Cámara a tenor de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, establecida en los autos D. 199. XXXIX., "Recurso de hecho deducido por la defensa de Beatriz Herminia Di Nunzio en la causa Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación (causa Nº 107.572)", resuelta el 3 de mayo de 2005, ello en virtud del agravio de tardía reparación ulterior que podría ocasionar el traslado N. A.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de queja interpuesto a fs. 14/19 vta. por el señor Defensor Público Oficial doctor Sergio María ORIBONES, asistiendo a N. V. A., DECLARAR MAL DENEGADO el recurso de casación respectivo y consecuentemente, CONCEDERLO, sin costas (arts. 477 -cuarto párrafo-, 478 -segundo párrafo- , 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, y remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, para que se la agregue a los autos principales y para que se cumpla con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 478 del Código Procesal Penal de la Nación, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

AUGUSTO DIEZ OJEDA

GUSTAVO M. HORNOS

MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO

Ante mí:

MARTÍN JOSÉ GONZALES CHAVES

Prosecretario de Cámara

RESPONSABILIDAD BANCARIA - CONTRATO DE ADHESIÓN - DAÑOS Y PERJUICIOS - PRÉSTAMOS BANCARIOS

2009-09-09T05:20:00.000-03:00

Voces: CONTRATO DE ADHESIÓN - MANDATO - RESPONSABILIDAD BANCARIA - CALIFICACIÓN BANCARIA DEL DEUDOR - REGISTRO DE DEUDORES - PAGO EN CUOTAS - PRÉSTAMOS BANCARIOS - DAÑOS Y PERJUICIOS

Partes: Cuello Alicia Mercedes c/ Amupeptem y otro s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 9-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-46394-AR | MJJ46394 | MJJ46394

Responsabilidad civil del banco que informó al tomador de un préstamo como moroso ante la Central de Deudores del Banco Central de la República Argentina, sin tener en cuenta que éste había pagado en tiempo y forma todas las cuotas pactadas mediante descuento de planilla de salarios, en el marco del sistema diseñado por el propio banco y el empleador de aquél, sin que pudiera imputársele la demora de este último en rendir los pagos a la entidad crediticia.

Sumario:

1.-El banco que otorgó un préstamo en el marco de un sistema diseñado con un empleador para que los dependientes de este último accedan a créditos cuyas cuotas debían cancelarse mediante descuento de planilla de salarios es civilmente responsable por los daños ocasionados al haber informado a uno de los tomadores de préstamos como deudor moroso ante la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, pese a que éste había cancelado todas las cuotas en tiempo y forma, conforme a la referida modalidad de pago, con independencia de que haya mediado demora del empleador en rendir tales pagos a la institución crediticia.

2.-Frente al acuerdo por el cual un empleador y un banco diseñan un sistema de créditos que se otorgan a los dependientes del primero, mediante una operatoria compleja, estableciéndose que las cuotas deben abonarse bajo la modalidad de débito por planilla de descuento de salarios de aquéllos, cualquier deficiencia en el funcionamiento del sistema no puede causarles perjuicio alguno a los tomadores de préstamos, quienes solamente pueden adherir al mismo para obtener los créditos, limitándose a honrar el compromiso asumido mediante el pago regular de las cuotas a través del modo de retención de sus haberes acordado con el empleador.

3.-En el marco del sistema de créditos diseñado por un empleador y un banco para que los dependientes del primero, mediante una operatoria compleja, accedan a préstamos de dinero cuyas cuotas deben abonarse bajo la modalidad de débito por planilla de descuento de salarios de aquéllos, el pago de cada una de ellas a partir de la retención efectuada por el empleador constituye un pago al mandatario convencionalmente elegido, en los términos del Art. 731, Inc. 7º del Cód. Civil y, por lo tanto, constituye la cancelación de la obligación del deudor, aun cuando este último demore en rendir dicho pago al banco, sin que pueda ponerse al prestatario frente a la contingencia de tener que solventar doblemente la misma deuda.

4.-La conducta de los bancos no puede apreciarse con los mismos parámetros que resultan aplicables a un particular -medio-, pues su actividad profesional debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada habida cuenta de que toda institución bancaria es un ente mercantil al que debe atribuirse un alto grado de especialidad, con obvia superioridad técnica sobre sus clientes, circunstancia que la obliga a obrar con prudencia y conocimiento de su actividad profesional, conforme a los arts. 512 , 902 y 909 del Cód. Civil.

5.-Dado que, con el correr del tiempo, se ha generado en torno a los bancos un plexo de actividades complejas, muchas veces sofisticadas y de riesgos cruzados, el rol de las entidades bancarias se sitúa en una función especializada que se despliega profesionalmente, como garante de las actividades económicas que se realizan por su intermedio, en cuyo cumplimiento debe extremar los cuidados requeridos por los intereses que le han sido confiados, con el celo propio de su experticia, traduciéndose ello en la obligación de mantener incólumes los derechos del cliente actuando de manera correcta.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Sr. Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados "CUELLO ALICIA MERCEDES C/ A.M.U.P.E.P.T.E.M. Y OTRO S/ ORDINARIO" (Expte. n° 084112, Registro de Cámara n° 065081/2004), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 8, Secretaría Nro. 15, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora Isabel Míguez, Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal.

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez dijo:

I.- Los hechos del caso.

(1) La accionante Alicia Mercedes Cuello promovió demanda contra Asociación Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas y contra Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. (ahora "Banco Industrial") por daños y perjuicios, pretendiendo el cobro de la suma de pesos diez mil doscientos veintiocho ($ 10.228), con más sus respectivos intereses y las costas.

Manifestó que, en el mes de julio de 2003, solicitó al Banco Río S.A.un aumento en el límite de compra de la tarjeta de crédito "Visa" que éste le había otorgado.

Señaló que la empleada que le gestionó el trámite le comunicó que no se podía acceder a la solicitud por figurar en la base de datos del "Veraz" con calificación "5" -morosa irrecuperable-, debido a una deuda informada por el banco codemandado.

Afirmó que nunca recibió por parte de la entidad bancaria citación, intimación de pago y/o alguna forma de notificación que le hiciera saber la existencia de la deuda en cuestión.

Relató que en enero del año 2001 solicitó un préstamo ante la asociación mutual codemandada, el cual fue concedido a través del Nuevo Banco Industrial de Azul S.A., siendo dicho crédito cancelado mediante descuentos efectuados por la mutual sobre sus haberes, en doce cuotas mensuales y consecutivas, la primera con vencimiento en el mes de febrero de 2001, siendo la última descontada en el mes de enero de 2002.

Indicó que al momento de anoticiarse respecto de su inclusión en la base de datos del "Veraz" se comunico con la asociación mutual, donde un empleado de ésta le refirió que según sus registros no era morosa y que la deuda se encontraba completamente cancelada, refiriéndole que la inclusión como deudora debía atribuirse a un error del banco codemandado o de Organización Veraz S.A.

Destacó que, luego de numerosas gestiones, finalmente la entidad bancaria codemandada le entregó una nota fechada el día 3 de septiembre de 2003, donde esta última dejaba constancia que no se le adeudaba suma alguna.

Enfatizó que sufrió una gran vergüenza y sufrimiento en el momento en que la empleada del Banco Río S.A.le explicaba a viva voz, frente a otros clientes su condición de morosa por encontrarse incluida en la base de datos del "Veraz", refiriendo que igual situación padeció en oportunidad de solicitar un crédito en Casa Johnson, aunque en esta ocasión por figurar en la base de datos de Fidelitas S.A.

Solicitó la suma de $ 2.300 por la pérdida del beneficio de la ampliación de su tarjeta de crédito, el importe de $ 2.373 por la imposibilidad de obtener el préstamo en la Casa Johnson, la suma de $ 75 por gastos de cartas documentos y el monto de $ 5.500 en concepto de daño moral.

Peticionó la citación como terceras de "Organización Veraz S.A." y de "Fidelitas S.A.".

(2) Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, Asociación Mutual de Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas, contestó la demanda incoada mediante la presentación obrante a fs. 92/4 y requirió el rechazo de la acción intentada, con costas.Negó los extremos indicados por la accionante, así como la autenticidad de los informes crediticios por ésta acompañados.

Relató, en primer término, que en el año 1997 firmó un contrato con el Nuevo Banco Industrial de Azul S.A., en virtud del cual se comprometía a asignar préstamos personales a sus asociados, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos.

Narró que en el mes de enero de 2001 la accionante presentó una solicitud de préstamo por la suma de $ 1.000, la cual fue aprobada por el banco referido, señalando que dicha suma debía ser devuelta por la peticionante en 12 cuotas mensuales y consecutivas de $ 113, las cuales fueron descontadas en término, siendo el último pago realizado en el mes de enero de 2002.

Expuso que, a modo de precaución, frente a diversos incumplimientos por parte del banco, le solicitaba a éste constancias de pago de los préstamos de sus asociados, emitiendo el mismo, un comprobante, entre otros, de fecha 10 de octubre de 2001, que daba cuenta que a dicha fecha se encontraba la accionante al día en el pago de sus cuotas.

Arguyó que una vez cancelado el préstamo, el banco extendía constancia de ese extremo y devolvía los pagarés suscriptos por los asociados.

Detalló el intercambio epistolar habido con la actora, refiriendo que de conformidad con el contrato firmado con el banco codemandado, su parte no podía extenderle a la asociada constancia de cancelación del crédito en cuestión.

Adujo que la asociación mutual no informó a Organización Veraz S.A., ni a ninguna otra empresa de riesgo crediticio, respecto del cumplimiento o no de las obligaciones de sus asociados, desconociendo si lo hizo el banco codemandado.

Impugnó los rubros resarcitorios reclamados, los cuales indicó no se encontraban probados.

(3) Por su parte, la coaccionada Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. contestó el traslado de la demanda mediante la presentación corriente a fs.106/13, requiriendo el rechazo de la acción intentada, con expresa imposición de costas.

Realizó una pormenorizada negativa de los hechos relatados por la actora y desconoció la documentación por ella acompañada, sin perjuicio de ello, reconoció que por intermedio de la mutual otorgó un préstamo a la Sra. Cuello por la suma de $ 1.000, que debía ser devuelto en 12 cuotas.

Detalló el funcionamiento de la operatoria en la concesión de préstamos a través de la asociación mutual.

Señaló que luego de liquidadas aproximadamente la mitad de las cuotas pactadas con la accionante, el banco dejó de percibir las restantes por parte de la mutual, indicando que a principios de 2003, esta última procedió a cancelar sus deudas, entre las cuales se encontraba la de la actora, mediante la entrega de una serie de cheques de pago diferido.

Destacó que el último de los cheques mencionados se acreditó a fines de agosto de 2003, razón por la cual, el día 3 de septiembre de ese mismo año, se procedió a extender el certificado de cancelación de deuda acompañado por la actora.

Adujo que, en cumplimiento de disposiciones emanadas del Banco Central de la República Argentina, tuvo que poner en conocimiento de dicha autoridad lo relativo a la demora en la cancelación del préstamo por parte de la accionante, ya que su crédito fue abonado con más de un año y medio de atraso.

Resaltó que no tenía vinculación alguna con las terceras citadas Organización Veraz S.A. y Fidelitas S.A. a quienes no brindó ningún tipo de información.

Enfatizó que no cabía asignarle ninguna responsabilidad por los supuestos daños que podría haberle ocasionado la información que brindasen las empresas dedicadas a la comercialización de datos de deudores.

Para finalizar, impugnó la liquidación efectuada, así como la procedencia de resarcimiento alguno, toda vez que, a su entender, no se encontraba probado que la accionante hubiese padecido algún perjuicio o menoscabo.

(4) A fs.139/48 se presentó como tercera citada Organización Veraz S.A., solicitando el rechazo de la pretensión, con costas.

En primer término, efectuó una negativa general de los hechos relatados por la accionante.

Explicó de manera detallada el funcionamiento de las empresas dedicadas al suministro de información crediticia y financiera, así como la forma de leer e interpretar los informes por ella emitidos, en particular el relacionado con la accionante.

Indicó que el Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. informó, por razones que le eran desconocidas, a la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, que la accionante mantenía una deuda con la entidad bancaria, calificándola en situación "4" -de difícil recuperación-, en el mes de enero de 2003 y en situación "5" -irrecuperable-, desde el mes de febrero hasta junio de 2003.

Adujo que esa información suministrada y difundida por el Banco Central de la República Argentina, fue reflejada por su parte en su base de datos, en el registro informático de la Sra. Cuello, manifestando que dichos datos se mantuvieron hasta los primeros días de octubre de 2003, cuando recibió dos comunicaciones emanadas de la entidad bancaria codemandada requiriendo la baja de esa información, la cual se efectuó en forma automática.

Para concluir, impugnó los rubros indemnizatorios reclamados, los cuales adujo carecían de sustento.

(5) Por su parte, a fs. 160/6 contestó la citación que se le cursara Fidelitas S.A., peticionando el rechazo de la acción instaurada contra su parte.

Desconoció los hechos relatados por la accionante, así como la autenticidad de la documentación por ella acompañada.

Detalló la operatoria realizada por su parte, refiriendo que la accionante nunca le efectuó reclamo alguno por la información obrante en su base de datos.

Indicó que al momento de la mediación tomó conocimiento de que el crédito que tenía registrado el Nuevo Banco Industrial de Azul S.A.había sido pagado en debida forma y que la deuda se encontraba cancelada, razón por la cual se procedió a rectificar la calificación de la deuda de la actora pasándola de irrecuperable a normal.

Enfatizó la ausencia de re sponsabilidad de su parte, explicando que su accionar únicamente se limitó a la trascripción de datos emanados de fuentes públicas.

II.- La sentencia recurrida.

El fallo de primera instancia obrante a fs. 337/52 receptó parcialmente la demanda incoada por Alicia Mercedes Cuello contra Asociación Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas y contra Nuevo Banco Industrial de Azul S.A., condenando a estos últimos a abonar a la primera la suma de pesos tres mil ($ 3.000), desestimándose la responsabilidad de las terceras citadas Organización Veraz S.A. y Fidelitas S.A., asimismo, impuso las costas a las codemandadas vencidas, con excepción de las derivadas de la intervención de las terceras citadas, las que fueron cargadas a la accionante.

Para decidir así, la a quo juzgó, en primer término, que la accionante había sido erróneamente incluida en la base de datos de la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina.

Con relación a la responsabilidad de la mutual, el sentenciante entendió que resultaba inadmisible que ésta alegara cumplimiento puntual de sus obligaciones y, a la vez, careciera de instrumental que acreditase dicho extremo, razón por la cual le atribuyó responsabilidad.

Por otro lado, en torno a la conducta de la entidad bancaria juzgó que era carga inexcusable de ésta, haber ofrecido prueba pericial sobre sus propios libros o documentación contable que corroborase que no habían sido abonadas las cuotas en término, ya que su parte era quien se hallaba en inmejorables condiciones de acreditar su ausencia de responsabilidad, lo cual no hizo.

Sostuvo que el banco no había obrado con prudencia, ya que conocía que era la mutual quien le adeudaba los importes de las cuotas descontadas y que sabiendo los perjuicios que derivaban de la remisión de la calificación como morosa a la referida central de deudores, debería haberle comunicado dicha situación a la demandante, a fin de que ésta adoptara los recaudos pertinentes.

Determinada la responsabilidad de los demandados, el magistrado de grado sostuvo que no se encontraban probados en forma alguna los daños patrimoniales pretendidos, no obstante lo cual, entendió que el perjuicio de índole moral se encontraba acreditado, justipreciando ese padecimiento en la suma de $ 3.000.

Impuso las costas a las codemandadas vencidas con excepción de las derivadas de la intervención de las terceras citadas, las cuales fueron cargadas a la accionante, ya que no se encontraba acreditada circunstancia alguna atributiva de responsabilidad respecto de ellas.

III.- Los agravios.

Contra el pronunciamiento de primera instancia se alzó la accionante Alicia Mercedes Cuello a fs. 360, quien fundó el recurso mediante el memorial que luce agregado a fs. 385/6. El mismo fue contestado por la tercera citada Organización Veraz S.A. a través de la presentación de fs. 416/7, por la codemandada Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. a fs. 419/20 y por la tercera citada Fidelitas S.A. mediante el libelo de fs. 429/30.

De su lado, se alzó la codemandada Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. a fs. 356, quien fundó el recurso deducido mediante el memorial obrante a fs. 389/94. El mismo fue contestado por la accionante en el escrito que luce agregado a fs. 405/6.

Asimismo, se alzó la coaccionada Asociación Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas a fs. 364, la que fundó la apelación deducida a través de la presentación agregada a fs. 408/14.Dicha pieza no fue contestada por su contraria.

(1) Los agravios de la accionante.

(i) En primer término, controvirtió el monto indemnizatorio fijado por la sentenciante.

Alegó que el juez, al momento de justipreciar el daño moral padecido, debió considerar que el accionar de los demandados afectó su reputación, credibilidad y, además, restringió temporalmente su libertad para acceder al crédito, razón por la cual solicitó la elevación de la indemnización fijada por ese concepto.

(ii) En segundo lugar, criticó la imposición de costas en su contra por la intervención las terceras citadas.

Señaló que las empresas citadas fueron las que incluyeron información falsa en su base de datos, contribuyendo con su accionar a la producción de los daños, razón por la cual no cabía apartarse del criterio objetivo de la derrota y debían ser aquéllas quienes cargaran con las costas.

(2) Los agravios de la codemandada Nuevo Banco Industrial de Azul S.A.

(i) Liminarmente, criticó las conclusiones a las que arribó el sentenciante para condenar a su parte, a las que calificó como arbitrarias y contrarias a las constancias obrantes en la causa.

Señaló que no existió en autos, elemento alguno que permitiese concluir que su obrar había sido antijurídico, ya que no existía constancia de la cual se desprendiese de manera efectiva, que la accionante había cancelado en tiempo y forma la deuda en cuestión, toda vez, que los recibos de sueldo acompañados -en los que sustentaba el sentenciante esa conclusión- fueron expresamente desconocidos por su parte.

Agregó que, aún de entenderse que fueron descontados en tiempo oportuno los importes de las cuotas, ello tampoco podía ser opuesto a su parte, ya que tales cuotas no le fueron rendidas en su oportunidad, señalando que era responsabilidad de la accionante, controlar el debido pago a la entidad bancaria de los supuestos descuentos efectuados por la mutual.

Por otro lado, alegó que no podía ser tomado como una presunción en su contra el no haber ofrecido sus libros, todavez que su contraria era quien debía probar sus alegaciones y ésta no efectuó el pertinente ofrecimiento probatorio.

Asimismo, respecto de la prueba sobre los libros de la mutual, destacó que su parte solicitó que se tenga presente al momento de sentenciar la conducta asumida por aquella, contrariamente a lo afirmado por el a quo, cuando sostuvo que los dichos del representante de la mutual, en punto a la inexistencia de documentación respaldatoria, no merecieron objeciones.

(ii) En segundo lugar, se agravió en punto a la procedencia del daño moral pretendido, así como su cuantía.

Arguyó que en el caso en litigio, la accionante no acreditó el padecimiento de ningún daño, ya que no ofreció prueba alguna, enfatizando que la simple comunicación a la Central de Deudores del Sistema Financiero no podía ser considerada per se, causante de perjuicio resarcible.

Agregó que en la presente causa no se acompañó elemento alguno que permitiese valorar la personalidad de la accionante, su desempeño profesional o el medio en que se desenvolvía, elementos que resultaban esenciales para mensurar el supuesto daño padecido.

(3) Los agravios de la codemandada Asociación Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas.

(i) En primer lugar, se agravió en punto a la equiparación efectuada por el sentenciante de la situación de la mutual con la del banco codemandado.

Destacó que la información que figuraba en la base de datos de la Central de Deudores del Sistema Financiero era de exclusiva responsabilidad de las entidades que informaban al organismo de contralor la situación en que se encontraban sus clientes, señalando que la mutual no otorgó crédito alguno a la accionante y tampoco emitió información de ésta, razón por la cual, si los datos remitidos a dicha central fueron inexactos, la responsabilidad debería ser exclusivamente de la institución bancaria que los envió.

(ii) En segundo término, controvirtió lo sostenido por el magistrado de grado en punto a que su parte actuó en forma negligente.

Arguyó que no se encontró acreditado en forma alguna elsupuesto incumplimiento atribuido a su parte, indicando que el sentenciante consideró probado que el pago de las cuotas fue realizado en agosto del año 2003, sólo porque así lo manifestó el banco, sin que existiese prueba alguna en la cual sustentar dicho extremo.

De otro lado, refirió que resultaba improcedente que se le aplicaran presunciones contenidas en el Código de Comercio con relación a la falta de libros, ya que su parte no era comerciante y no se encontraba obligada a llevar los libros que fue intimada a presentar.

Asimismo, agregó que de las constancias obrantes en autos se desprendía que el préstamo fue cancelado por la mutual en el mes de julio de 2002, por lo cual la inclusión de la actora como deudora irrecuperable en la base de datos en cuestión en el año 2003, resultó exclusiva responsabilidad de la entidad bancaria coaccionada.

(iii) Para concluir, la codemandada criticó la procedencia y la cuantía de la reparación por el rubro daño moral.

Señaló que no se encontraba acreditado en forma alguna el daño moral pretendido, agregando que no existió conducta de su parte que pudiera haber lesionado los sentimientos o avergonzado a la actora.

Por otro lado, indicó que la accionante tomó conocimiento de su inclusión en la base de datos el 23.09.2003 y que en octubre de ese mismo año dicha información ya había sido suprimida, razón por la cual la suma de $ 3.000 resultaba elevada.

IV.- La solución propuesta.

(1) El thema decidendi.

Delineados del modo expuesto el cuadro de situación de la controversia, el thema decidendi de esta Alzada queda centrado en determinar, en primer término, si fue acertada o no la decisión del Sr.Juez de grado de hacer lugar a la demanda incoada sobre la base de considerar que la accionante había cancelado en tiempo y forma el préstamo en cuestión y, por ende, que resultó erróneamente incluida como deudora irrecuperable en la base de datos de empresas de informe crediticios; en el caso que así fuese, si las codemandadas fueron responsables por esa errónea inclusión y para concluir, corresponderá, en su caso, analizar la procedencia del daño moral y la cuantía del monto indemnizatorio fijado por el sentenciante.

(2) El pago de las cuotas del préstamo.

Toda vez que la inclusión de la accionante como deudora en la Central de Deudores del Sis tema Financiero del Banco Central de la República Argentina, tiene su origen en un supuesto atraso en el pago de una cuota de un préstamo que ésta tenía con la entidad bancaria codemandada, en primer término, corresponderá determinar cuando fue abonada dicha cuota.

Ahora bien, resultan contestes las partes en que en el mes de enero de 2001 la accionante solicitó un préstamo ante la mutual codemandada, el cual fue concedido por la entidad bancaria coaccionada, debiendo el mismo ser devuelto en 12 cuotas mensuales y consecutivas, finalizando la última de ellas en enero de 2002.

Sostuvo la actora que las cuotas fueron pagadas en tiempo y forma mediante el descuento de sus haberes, acompañando a fin de acreditar estos extremos sus recibos de sueldo, en los cuales constaban las retenciones de los importes de las cuotas (véase fs.8/12).

De su lado, la entidad bancaria codemandada, manifestó que, canceladas aproximadamente la mitad de las cuotas en cuestión, el banco dejó de percibir las restantes por parte de la mutual, indicando que en agosto de 2003 se recibió un cheque cancelando, entre otras deudas, el préstamo de la aquí actora.

Por su parte, la mutual codemandada reconoció que la última cuota del préstamo de la accionante fue descontada en el mes de enero de 2002, sin señalar en que fecha precisa remitió los importes retenidos al banco.

De las probanzas habidas en autos puede concluirse, tal como lo hizo con acierto el magistrado de la anterior instancia, que la última cuota del préstamo en cuestión fue descontada en el mes de enero de 2002, toda vez que dicho extremo emerge de los recibos de sueldo acompañados y, además, resultó expresamente reconocido por la mutual codemandada.

No obsta a ello, el agravio deducido por la entidad bancaria, quien adujo que su parte había desconocido la totalidad de la documentación acompañada por su contraria, incluyendo los recibos de sueldo, en los cuales se basaba el a quo para afirmar que el descuento de las cuotas ocurrió en la fecha señalada.

Ello así, toda vez que la codemandada ha omitido negar categóricamente en su responde la autenticidad de los recibos de sueldo -limitándose a efectuar una negativa general de totalidad de la documentación por no emanar de su parte- (véase fs. 107 vta.).

Es por esta razón, por la cual ha de tenérselos por reconocidos, ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo 356 inc. 1 del CPCCN, ponderando además a dicho fin, el reconocimiento expreso de la otra codemandada de la realización de los descuentos, teniendo en cuenta también que era la mutual quien se encontraba en mejores condiciones de expedirse sobre la autenticidad de los recibos de sueldo de la accionante, ya que ella era la que efectuaba la retención de las cuotas.

(3) La responsabilidad de la entidad bancaria.(i) Establecido que a la accionante le fue descontado en tiempo y forma el crédito en cuestión, corresponde en este punto analizar la responsabilidad del banco por la calificación de la referida como deudora irrecuperable.

Al analizar el proceder del banco, tengo presente que el Nuevo Banco Industrial de Azul S.A., como toda institución de su misma naturaleza, es un ente mercantil al que debe atribuirse un alto grado de especialidad, con obvia superioridad técnica sobre la actora. Ello lo obliga a obrar con prudencia y conocimiento de su actividad profesional (conf. arts. 512 , 902 y 909 del Código Civil, esta CNCom., esta Sala A, 15.06.2004 in re: "Jinkus, Juan c/ Citibank N.A. s/ ordinario"; idem, Sala B, 01.11.2000, in re: "Del Giovannino, Luis G. c/ Banco del Buen Ayre s/ ordinario" , LL y ED, diarios del 12.12.2000, Benélbaz, Héctor A., "Responsabilidad de los bancos comerciales.", RDCO 16-503, entre otros).

Consecuentemente, no es dable apreciar la conducta de la codemandada con los mismos parámetros que resultan aplicables a un particular -medio- pues su actividad profesional, se reitera, debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, conforme lo expuesto supra.

Es sabido que con el correr del tiempo se ha generado en torno a los bancos un plexo de actividades complejas, muchas veces sofisticadas y de riesgos cruzados.Ello sitúa el rol de la entidad bancaria codemandada en una función especializada que se despliega profesionalmente, como garante de las actividades económicas que se realizan por su intermedio, en cuyo cumplimiento debe extremar los cuidados requeridos por los intereses que le han sido confiados, con el celo propio de su experticia.

Esto se traduce en la obligación del banco de mantener incólumes los derechos del cliente actuando de manera correcta.

(ii) Sentado ello, señálase que la quejosa alegó, en primer término, que no podía ser opuesto a su parte el descuento de haberes efectuado por la asociación mutual, ya que el crédito únicamente se cancelaba cuando el importe de la cuota ingresaba efectivamente al banco.

En consecuencia, resulta menester determinar si efectuado el descuento por parte de la mutual a la accionante, podía ésta tener por pagado y cancelado su crédito con independencia del momento en que efectivamente el importe de los descuentos ingresaba en el banco.

Liminarmente, es del caso dejar sentado que, conforme lo expuesto en el considerando precedente, ha quedado debidamente acreditado que la mutual efectuó oportunamente la retención de cada una de las 12 cuotas de los haberes del salario percibido por la actora.

Tras lo anterior, cabe decir que la modalidad del préstamo efectuado en la especie, puede ser catalogada como una operatoria compleja en la que existen múltiples vínculos contractuales: a) entre la mutual y la entidad prestadora para el acceso de sus afiliados al sistema de préstamos; b) entre la mutual y su asociado para proceder al descuento por planilla mediante su autorización; c) entre el asociado y la entidad financiera para la toma y pago del crédito; y d) entre la mutual y el empleador para el débito de las cuotas por planilla de descuento de los salarios (conf. esta CNCom. esta Sala A, mi voto, 24.10.2008, in re: "Zabala Mirtha Estela c/ Bankboston N.A.s/ ordinario").

Esta modalidad de pago la estipulan en general los bancos a los fines de asegurarse la percepción de los créditos tratando de disminuir al máximo posible la morosidad del deudor. Es este esquema, la mutual facilita la posibilidad de créditos en un sistema bancario y financiero a sus afiliados y coloca a su disposición un sistema para el acceso al crédito y su pago.

Quienes "arman" o diseñan este sistema son el banco y la mutual, los asociados a esta última solamente pueden adherir al mismo a fin de obtener el crédito, de modo que cualquier deficiencia en su funcionamiento no puede causarle un perjuicio al afiliado, el cual sólo se limita a cumplir cu compromiso mediante el pago regular de las cuotas a través del sistema de la retención de sus haberes acordado con su empleador (conf. esta CNCom, esta Sala A, mi voto, in re: "Zabala ?" citado supra).

Ahora bien, en la solicitud de crédito de la accionante se estableció que las cuotas debían ser abonadas del 1 al 10 de cada mes, mediante el descuento directo sobre sus haberes, o en caso contrario, debían ser pagadas en el domicilio de la entidad bancaria. Asimismo, en dicho documento se autorizó a la asociación mutual a descontar a favor del Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. los importes debidos por la accionante (véase fs. 82/4).

Sentado ello, corresponde dejar aclarado que el pago de las cuotas mediante la retención efectuada por la mutual es un pago realizado conforme a lo dispuesto por el artículo 731 inc. 7 del Código Civil -pago al mandatario convencionalmente elegido por el acreedor- y por lo tanto, el mismo constituye la cancelación de la obligación del deudor.

Siguiendo esa línea de ideas, el pago realizado a la mutual es válido y cancelatorio de la deuda, aunque eventualmente pueda no ser satisfactorio para el verdadero acreedor.Siendo el pago válido, no puede ponerse al deudor frente a la contingencia de tener que solventar doblemente la misma deuda, la eventual ausencia de satisfacción del verdadero acreedor ha de encontrar otro remedio distinto de la invalidez de un pago recibido por quien, con respecto al deudor, estaba legitimado para recibirlo. Esto significa que la calidad habilitante del "accipiens" se aprecia en función del deudor y lo libera, aunque no haya satisfecho al acreedor -art. 731 inc. 1 del Código Civil- (conf. Llambías. Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones." T. II, N° 1431, pág. 751 y ss.).

En consecuencia, el representante del acreedor -la mutual- tiene derecho a recibir el pago ya que fue habilitado para recibirlo del deudor a través del mecanismo supra indicado, es un mandatario que como tal debe rendir cuentas al acreedor y entregarle cuanto haya recibido; éste y el acreedor deberán ajustar sus derechos según los términos de la relación interna que los une -art. 1869 , 1871/3 , 1909 del Código Civil- (conf. Alterini-Ameal- Lopez Cabana, "Curso de Obligaciones." T. I, pág. 102/3 N° 210).

De todo lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que la accionante efectuó un pago válido en tiempo y forma, no adeudando suma alguna a la entidad, razón por la cual el agravio relativo a que no podía ser opuesto a su parte el descuento de haberes efectuado por la asociación mutual deberá ser desestimado.(iii) Igual suerte deberá correr, la queja en torno a la falta de prueba respecto a la fecha en que ingresaron las cuotas en la entidad así como las alegaciones respecto de los libros de comercio de las partes, ello así, toda vez que conforme lo supra expuesto a los fines de determinar la responsabilidad de la entidad bancaria resulta indiferente el momento en que el monto de las cuotas fue rendido al banco -sin perjuicio de que dicho extremo deberá ser ponde rado a fin de establecer la responsabilidad de la restante codemandada-, reputándose como pago válido y con efectos cancelatorios, desde el momento en que los fondos ingresaron en la mutual.

(iv) Sentado ello, corresponde finalmente analizar el agravio relativo a la obligación de la accionante de controlar la efectiva percepción por parte del banco, de las sumas descontadas.

Adelanto que dicha alegación, también será rechazada.

En efecto, nótese, en primer lugar, que conforme surgía de la solicitud de crédito suscripta por la accionante no existía obligación alguna en cabeza de ésta, respeto a controlar el efectivo ingreso de la cuota a su destinatario final, es decir, al banco codemandado, limitándose a establecer la opción de abonar las cuotas mediante el descuento de haberes o pagar las mismas en el domicilio de la entidad bancaria (véase solicitud de crédito de fs. 82), lo cual resultaría suficiente para desestimar el agravio.Sin perjuicio de ello y, a mayor abundamiento, resulta menester dejar sentado que aún cuando dicha obligación se encontrara específicamente prevista en el contrato, dicha cláusula resultaría nula de nulidad absoluta.

Ello así, toda vez que, más allá de que el control del ingreso efectivo del importe de la cuota en el banco se encuentra fuera de las posibilidades de la actora, la cláusula en cuestión importaría una injustificada renuncia o restricción de los derechos de esta última, lo cual resultaría abusivo en los términos del artículo 37 de la Ley 24.240, normativa que resulta plenamente aplicable al presente caso, por tratarse en la especie de un contrato de adhesión, donde el adherente se encuentra imposibilitado de discutir e intentar modificar las cláusulas predispuestas, siendo que sólo puede aceptarlas o no en su integridad.

(v) Sentado lo anterior, corresponde recordar que se encuentra debidamente acreditado y no fue materia de agravio que la accionante fue informada a la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, por el Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. a partir del mes de agosto de 2002 y hasta enero de 2003 en situación "4" -con alto riesgo de insolvencia o de difícil recuperación- y en el periodo comprendido entre los meses de febrero y agosto de 2003 en situación "5" -irrecuperable- (véase informe remitido por el BCRA obrante a fs. 230/1).

Asimismo, también se encuentra acreditado que dichos datos han sido recogidos, desde enero de 2003, es decir un año después de que se encontraba totalmente cancelado el crédito en cuestión, por empresas de riesgo crediticio (véase fs. 22 y fs. 154/8) figurando en su base de datos en situación "5".

Conforme lo supra expuesto, toda vez que la accionante canceló el préstamo en fecha 07 de enero de 2002 (véase fs.8), no adeudando desde dicho momento suma alguna a la entidad bancaria, no cabe sino concluir que la actora fue erróneamente informada al Banco Central de la República Argentina por aquella, razón por la cual el banco deberá responder por los daños y perjuicios que ese negligente accionar haya ocasionado.

(4) La conducta de la asociación mutual.

Establecida la responsabilidad de la entidad bancaria, resulta menester, en este punto adentrarse en el análisis de la conducta desarrollada por la asociación mutual, a fin de dilucidar si también asistió responsabilidad a ésta por la información erróneamente remitida a la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina.

A dicho fin, resulta dirimente determinar en que momento la mutual remitió al banco codemandado los fondos retenidos a la accionante.

La entidad bancaria sostuvo que los importes retenidos fueron acreditados a fines de agosto de 2003 (véase fs. 108 vta.), de su lado, la mutual manifestó que debido al funcionamiento de la operatoria de préstamos la fecha de la efectiva cancelación no coincidía con la del descuento, sin indicar en forma especifica el momento en el que efectuó la transferencia de los fondos al banco.

La prueba pericial sobre los libros de ambas codemandadas, prueba que resultaría concluyente para establecer la fecha precisa de la remisión de los importes de marras, no pudo llevarse a cabo, toda vez que los libros de la mutual fueron extraviados (véase fs. 217), no contando la misma con documentación respaldatoria de los asientos (véase fs. 278) y los libros del banco no fueron ofrecidos como prueba por ninguno de los intervinientes en autos.

Sin perjuicio de ello, a fs. 19 luce agregada una carta documento remitida por el banco, en fecha 2 de octubre de 2003, a la Sra.Cuello, que en lo que aquí interesa, consigna "?El crédito 229687 de su titularidad gestionado por intermedio de la Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas, fue cancelado en el mes de julio de 2002, junto a otras acreencias pendientes de dicha mutual".

Ahora bien, tal como fuera expuesto supra, toda vez que la entidad bancaria coaccionada ha omitido negar categóricamente en su responde la autenticidad de las cartas documento acompañada por la actora -limitándose a efectuar una negativa general de totalidad de la documentación por no emanar de su parte- (véase fs. 107 vta.), corresponde tenérsela por reconocida, ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo 356 inc. 1 del CPCCN.

No existiendo otra probanza que permita establecer que los importes de las cuotas retenidas, fueron remitidos en una fecha diferente a la indicada en la referida misiva, se tendrá por probado que la mutual remitió las sumas en julio de 2002, es decir, seis meses después de que había sido cancelado el crédito por la accionante.

Ahora bien, conforme surge del informe remitido por el Banco Central de la Republica, posteriormente a la cancelación de las cuotas por parte de la mutual, durante los meses de agosto de 2002 hasta enero de 2003, la accionante fue calificada en situación "4" -con alto riesgo de insolvencia o de difícil recuperación- y desde febrero de 2003 hasta agosto de ese mismo año, en situación "5" -irrecuperable- (véase fs. 230/1), asimismo, conforme fuera supra expuesto la referida información fue recogida, desde enero de 2003 por empresas de riesgo crediticio (véase fs. 22 y fs. 154/8) figurando en su base de datos en situación "5".

De todo lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que más allá de la demora en que incurrió la asociación mutual codemandada en cancelar los importes de las cuotas del préstamo de la Sra.Cuello, lo cierto es que al mes de enero de 2003 -fecha a partir de la cual la accionante comenzó a figurar como deudora irrecuperable en la base de datos de Organización Veraz S.A.- ésta había cumplido con su obligación de remitir las sumas en cuestión al banco, razón por la cual no se advierte incidencia alguna de la conducta de la mutual codemandada en la emisión de la información errónea efectuada por el Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. respecto de la situación crediticia de la accionante.

En consecuencia, corresponderá receptar el agravio deducido por la coaccionada y rechazar la demanda respecto de ella. En atención a ello, resulta abstracto pronunciarme respecto del resto de los agravios deducidos por la mutual.

(5) Los daños.

Encontrándose establecida la responsabilidad del banco por la información brindada en forma errónea al Banco Central de la República Argentina y a las empresas de riesgo crediticio, corresponde pronunciarse en relación a la procedencia de los daños efectivamente producidos.

En primer término, es menester señalar que el magistrado sentenciante consideró acreditado únicamente el rubro "daño moral" justipreciando el perjuicio en la suma de $ 3.000.

La entidad bancaria coaccionada controvirtió la procedencia del rubro, así como el monto fijado por dicho concepto el cual consideró elevado, de su lado, la actora criticó el importe condenado por estimarlo exiguo.

Sentado ello, cabe recordar que se ha dicho que, para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., Sala D, 26.05.1987, in re: "Sodano de Sacchi c/ Francisco Diaz S.A.s/ sumario"). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.1996, in re: "Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Compañía de Seguros s/ ordinario").

En esta línea de ideas pues, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño moral y el perjuicio que afecte la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., Sala D, 28.08.1987, in re:"Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique s/ ordinario").

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. esta CNCom., Sala C, 25.06.1987, in re:"Flehner, Eduardo c/ Optar S.A. s/ ordinario").

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente aprec iará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

Así las cosas, además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los arts. 522 Cód. Civ. y 165 CPCCN, de otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., Sala E, 06.09.1988, in re:"Piquero, Hugo c/ Bco. del Interior y Buenos Aires s/ ordinario").

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios empero, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.2006, in re:"Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A. s/ ordinario") que, en el caso, tampoco se han producido.

Ahora bien, el sólo hecho de verse incluida en aquella base de datos en forma errónea, a raíz de un obrar negligente del banco codemandado y las consecuencias que derivan de ello debieron, por necesidad provocar en la actora, zozobras, angustias de espíritu y temores que merecen un resarcimiento, si bien, adecuado al caso.

En el presente litigio, debe tenerse presente que la accionante era empleada administrativa (véase certificación de empleo y haberes de fs. 84) y percibía un haber mensual en promedio de $ 600 (véase recibos de sueldo de fs. 8/13), además poseía varias tarjetas de crédito (véase informe de fs. 138).

Asimismo, debe ponderarse que estuvo informada en el registro de Organización Veraz S.A. en situación "4" en el mes de enero de 2003, en situación "5" desde febrero hasta octubre de ese año (véase contestación de demanda de Organización Veraz S.A. de fs. 145/6) y en la base de datos de Fidelitas S.A. en situación "5" en los meses de abril a agosto de 2003 (véase contestación de demanda de Fidelitas S.A., a fs. 162).

En consecuencia, habiéndose acreditado el perjuicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y recurriendo al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los magistrados (conf. art. 165 CPCCN) considero adecuado confirmar la indemnización por este rubro fijada por el juez de grado, en la suma de pesos tres mil ($ 3.000).

(6) Las costas.Resuelta así la cuestión de fondo sólo resta, finalmente, tratar el recurso relativo a la imposición de costas.

Más allá del agravio puntual de la accionada en torno a la imposición de costas por la citación de los terceros, toda vez que lo hasta aquí expuesto, determina la modificación parcial de la sentencia de grado, tal circunstancia determina que haya quedado sin efecto la distribución de costas efectuada en la anterior instancia respecto de la actuación de la mutual codemandada y, por ende, corresponde a este Tribunal expedirse sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

El principio general en esta materia es que la parte vencida en el juicio deba pagar todos los gastos de la contraria, pues éstos son corolario del vencimiento y se imponen no como sanción sino como resarcimiento de los gastos casuídicos que debe rembolsar el vencido (conf. esta CNCom, esta Sala A, del voto del Dr. Kölliker Frers, 26.09.2007, in re: "Vila Mabel Alejandra c/ Garantía Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario"; íd. id., 01.09.1987, in re: "Iglesias Enrique c/ Pianotours S.R.L."; ídem, 28.04.1989 in re: "Servigas del Interior S.A. (en liquidación) c/ Agip Argentina S.A. s / ordinario").

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCC consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (conf. CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Sin embargo, si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts.68 y ss). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, pág 491).

En la especie, con relación a la actuación de la codemandada Asociación Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas, entiendo que se verifican circunstancias que autorizan excepcionalmente apartarse de la regla general del vencimiento, fundamentalmente, el hecho de que la actora puede haberse creído con derecho a accionar como lo hizo, toda vez que le era imposible conocer las relaciones existentes entre el banco codemandado y la mutual a fin de determinar quien había sido el responsable de la errónea información.

Es por esta razón que propicio al Acuerdo que las costas derivadas de la actuación de la mutual sean impuestas en el orden causado, en ambas instancias.

Con respecto a la actuación de las terceras citadas Organización Veraz S.A. y Fidelitas S.A, toda vez que la acción contra ellas fue rechazada y ponderando que no se han acreditado razones suficientes para apartarse del principio supra señalado corresponde, tal como lo hiciera con acierto el sentenciante de la anterior instancia, imponer las mismas a la accionante (CPCC 68).

V.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo:

(1) Hacer lugar al recurso interpuesto por la codemandada Asociación Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas y, en consecuencia, rechazar la acción instaurada por Alicia Mercedes Cuello en su contra, distribuyendo las costas por su actuación en ambas instancias, en el orden causado (CPCC 68).

(2) Rechazar los recursos de apelación deducidos por la codemandada Nuevo Banco Industrial de Azul S.A.y por la accionante.

(3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide.

(4) Las costas de Alzada se imponen a las respectivas recurrentes en su carácter de vencidas, con la excepción dispuesta en el punto "1" (CPCC: 68).

Así expido mi voto.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:

Buenos Aires, 9 de junio de 2009

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(1) Hacer lugar al recurso interpuesto por la codemandada Asociación Mutual del Personal de Empresas Privadas de Traslados y Emergencias Médicas y, en consecuencia, rechazar la acción instaurada por Alicia Mercedes Cuello en su contra, distribuyendo las costas por su actuación en ambas instancias, en el orden causado (CPCC 68).

(2) Rechazar los recursos de apelación deducidos por la codemandada Nuevo Banco Industrial de Azul S.A. y por la accionante.

(3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide.

(4) Las costas de Alzada se imponen a las respectivas recurrentes en su carácter de vencidas, con la excepción dispuesta en el punto "1" (CPCC: 68).

DIVORCIO - DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

2009-09-09T05:17:00.000-03:00

Voces: CONSENTIMIENTO DE AMBOS CÓNYUGES - HOGAR CONYUGAL - DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL - CUOTA ALIMENTARIA - COSTAS POR SU ORDEN

Partes: R. K. S. c/ T. G. C. s/ liquidación de sociedad conyugal

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: F

Fecha: 29-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-46413-AR | MJJ46413 | MJJ46413

La liquidación de la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos posteriores a la disolución, como son la determinación de qué bienes tienen el carácter de propios y cuáles son gananciales; la fijación de los créditos de la comunidad sobre cada uno de los cónyuges y los que pueden tener éstos en relación a aquélla; el reintegro de los bienes propios y la participación de los gananciales.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido que debe desestimarse el reclamo relacionado con el crédito de la demandada sobre el 50% del precio de la venta del terreno en tanto la demandada prestó el asentimiento requerido de modo que el precio íntegro se subrogó en la masa de administración del marido y el reclamo sólo procederá si la suma percibida existiese aún en el patrimonio del marido.

2.-Debe señalarse que producida la disolución de la sociedad, concluye el régimen de comunidad entre los esposos con respecto a los bienes gananciales, por lo que en adelante, la mujer no tendrá parte alguna en lo que adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare (art. 1301 , CCiv.). Los bienes deben ser liquidados, y para ello se ha resuelto que la liquidación comprende todos aquellos actos posteriores a la disolución, como son la determinación de qué bienes tienen el carácter de propios y cuáles son gananciales; la realización de inventarios y avalúos pertinentes; la fijación de los créditos de la comunidad sobre cada uno de los cónyuges y los que pueden tener éstos en relación a aquélla; el reintegro de los bienes propios y la participación de los gananciales. Dentro de la liquidación debe entenderse comprendidos todos los reclamos que mutuamente se formulen los integrantes de la sociedad conyugal disuelta con el divorcio.

3.-Corresponde rechazar el pretendido crédito de la demandada equivalente al 50% del precio de la venta de un terreno, en tanto al momento de venderse el inmueble, y más precisamente en la respectiva escritura traslativa de dominio, se dejó asentado que la demandada había prestado el asentimiento previsto en el art. 1277 del CCiv. De tal modo el precio íntegro se subrogó en la masa de administración del marido y el reclamo sólo procederá si la suma percibida existiese aún en el patrimonio del marido.

4.-No habiendo sido sede del hogar conyugal no resulta en este caso de aplicación lo dispuesto en el segundo apartado del art. 1277 del CCiv. Es decir, no se advierte que haya ningún obstáculo para que en la etapa oportuna se divida el bien entre las partes, y consecuentemente, se pueda disponer de ese inmueble. Sin embargo, tal como se resolvió en la instancia de grado, podrá disponerse siempre y cuando el alimentante asuma personalmente que puede dar cumplimiento con la cuota alimentaria pactada. Acreditada entonces esta circunstancia y sobre todo que posee ingresos suficientes para cumplir con sus deberes alimentarios, lo que implicaría que no se necesitará de la renta de ese inmueble (alquiler) para cumplir con las obligaciones asumidas.

5.-Debe entenderse acertado lo decidido acerca de la obligación de participar en el mantenimiento del inmueble ganancial durante el tiempo que perdura la indivisión que pesa sobre ambas partes. Desde que se reconoce que el 50% del alquiler de dicho inmueble se destinaba a alimentos que el padre pasaba a su hija menor, ello implica que también obtenía algún beneficio con el producido de dicho inmueble. De este modo, debe considerarse que ello justifica que los pagos aludidos deben ser compartidos y en esa medida debe mantenerse lo resuelto por la Sra. juez.

6.-En materia de derecho de familia parece afirmarse una tendencia a prescindir para su imposición del principio de la derrota, pues la intervención del juez es considerada como una carga común necesaria. Dada la forma en que ha quedado trabada la litis en estos obrados, es fácil advertir que la intervención del juez era determinante para resolver este pleito. Además, ambas partes resultaron finalmente vencedoras y vencidas, por lo que se modifica lo resuleto en la anterior instancia, distribuyendo las costas de ambas instancias en el orden causado.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de junio de 2009, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F" para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARIN, ZANNONI, POSSE SAGUIER.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I. K. S. R. promovió la liquidación de la sociedad conyugal cuya disolución fuera dispuesta en la sentencia que decretó el divorcio vincular de G. C. T. Denunció que los bienes que integran la sociedad conyugal son los inmuebles ubicados en esta ciudad en la calle José Hernández 2228 (piso 4 "B"), y en Virrey Olaguer y Feliú 2690 (piso 9 "61"); los bienes muebles que se encuentran en ambos departamentos y U$S10.000 provenientes del cobro de una indemnización laboral que la demandada percibió entre 1993 y 1996. También reclamó la restitución de bienes personales provenientes de su herencia familiar, el 50% del alquiler de la finca de la calle Virrey Olaguer y Feliú que se encuentra alquilado desde el 1 de agosto de 2003, y el canon locativo del inmueble de la calle José Hernández desde la fecha de separación de hecho de las partes. La demandada, luego de negar en su contestación que le corresponda al actor parte de la indemnización laboral percibida y los cánones locativos, reconoció que los inmuebles son de carácter ganancial. No obstante ello, expuso que el accionante debe recompensarle los gastos en que incurrió por el mantenimiento de los dos departamentos, y la suma de U$S5.500 por la venta de un bien ganancial ubicado en El Cazador, Escobar, Pcia. de Buenos Aires.

La sentencia de fs.889/893 estableció que no es posible dividir los bienes muebles y el departamento ubicado en la calle José Hernández hasta que la hija menor de ambos llegue a la mayoría de edad, y desestimó los cánones locativos y los gastos reclamados por encontrarse su uso atribuído a la demandada. Además, en lo concerniente con el restante inmueble, hizo lugar al pedido de la demandada sobre los gastos de mantenimiento y funcionamiento del bien -cuestión que será tema de prueba y debate en la etapa de ejecución de sentencia-, y puntualizó que nada impide su liquidación siempre y cuando el alimentante asuma personalmente con el pago de los alimentos. También declaró procedente el crédito reclamado por la demandada con motivo de la venta del terreno de Escobar; hizo lugar a la restitución de los bienes personales del actor vinculados a una herencia familiar, y desestimó el pedido por la indemnización laboral percibida por la Sra. T.

Apelaron ambas partes. La demandada expresa agravios a fs. 931/932 y el actor a fs. 934/937, cuyos traslados no fueron contestados.

II. Como la demandada sólo cuestionó el modo en que se impusieron las costas en la instancia anterior, abordaremos en primer término los agravios vertidos por el Sr. R.

Este apelante comenzó en sus quejas aduciendo que la Sra. T. se había limitado a contestar la demanda, lo que de ningún modo pudo haber llevado a interpretarse que existió un pedido de reconvención como erróneamente lo entendió la jueza anterior. Argumentó que con ello se alteró el derecho al debido proceso porque no se le permitió formular defensas ni ofrecer prueba.Pretende entonces que se rechace el crédito reconocido a favor de su ex-cónyuge con motivo de la venta del terreno de Escobar, y la condena a abonar los gastos de mantenimiento y funcionamiento del inmueble de la calle Virrey Olaguer y Feliú.

Se tiene dicho que producida la disolución de la sociedad, concluye el régimen de comunidad entre los esposos con respecto a los bienes gananciales, por lo que en adelante, la mujer no tendrá parte alguna en lo que adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare (art. 1301 , Código Civil). Los bienes deben ser liquidados, y para ello se ha resuelto que la liquidación comprende todos aquellos actos posteriores a la disolución, como son la determinación de qué bienes tienen el carácter de propios y cuáles son gananciales; la realización de inventarios y avalúos pertinentes; la fijación de los créditos de la comunidad sobre cada uno de los cónyuges y los que pueden tener éstos en relación a aquélla; el reintegro de los bienes propios y la participación de los gananciales (conf. Sambrizzi, Eduardo A., "Régimen de bienes en el matrimonio", ed. La Ley, Bs. As. 2007, t. II, págs. 367/368, y jurisprudencia allí citada: CNCiv. Sala "C", mayo 22/1990, E.D. T 140, p. 406, fallo 43.008).

La objeción con la que insiste el actor en varios puntos de sus agravios es -a mi juicio- inadmisible, pues dentro de la liquidación debe entenderse comprendidos todos los reclamos que mutuamente se formulen los integrantes de la sociedad conyugal disuelta con el divorcio, entre los que se encuentran los efectuados por el Sr. R., y las recompensas como las que pretende en el caso la demandada.No considero que sea válido afirmar que se ha cercenado el derecho de defensa por cuanto no debe olvidarse que el objeto de este proceso es liquidar los bienes que integran la sociedad conyugal, donde se aplican por general las normas relativas a la división de las herencias ya que no existen en el código disposiciones que se ocupen directamente de la forma de la liquidación de la sociedad conyugal (autor y op. cit., pág. 389). En razón de ello, tampoco me convence que en estos supuestos sea correcto hablar técnicamente de demanda o reconvención ya que si el objeto del proceso apunta a distribuir el saldo de los bienes, la cuestión debe comprender todos los reclamos y recompensas que se formulen los ex- cónyuges para poder liquidar todo el activo (y no sólo una parte) que quedara en la sociedad conyugal una vez disuelto el vínculo marital. De todos modos, al tratar cada uno de los puntos expuestos por el apelante en sus agravios veremos claramente que no se ha alterado el derecho del actor de defensa en juicio, ni el debido proceso.

a) Lote de terreno ubicado en El Cazador, Escobar, Prov. de Buenos Aires; e indemnización laboral percibida por la demandada.

La magistrada anterior admitió el pedido de recompensa del 50% del precio obtenido por el actor apoyándose principalmente en los informes de dominio y en la copia de la escritura acompañada por la demadada respecto del bien ubicado en la localidad de Escobar. Para la sentenciante ha sido relevante que el inmueble haya sido adquirido por el Sr. R. mientras se encontraba casado (17-10-1989) y que luego fuera vendido con posterioridad a la separación de hecho (14-9-1999).

Adelanto que no comparto lo decidido en torno a este punto en el fallo anterior.Que el inmueble fuera vendido después de producida la separación de hecho de los esposos no es determinante para hacer lugar a este reclamo, sobre todo si se tiene en cuenta que al momento de venderse el inmueble, y más precisamente en la respectiva escritura traslativa de dominio, se dejó asentado que la Sra. G. C.T. había prestado el asentimiento previsto en el art. 1277 del Código Civil (ver fs. 858). De tal modo el precio íntegro se subrogó en la masa de administración del marido y el reclamo sólo procederá si la suma percibida existiese aún en el patrimonio del marido. Este reclamo -por tratarse de sumas dinero- es de contenido similar al esgrimido por este apelante con relación al 50 % de la indemnización laboral percibida por la demandada. Además de que comparto con la señora jueza en que el dinero proveniente de la indemnización laboral pudo haber sido consumido durante el matrimonio, considero que no logró el actor probar que el dinero proveniente de la indemnización percibida por su ex-cónyuge susbsistiera como bien integrante de la sociedad conyugal al momento de su disolución, ocurrida el 11 de julio de 2003 (ver fs.22/vta. del divorcio); tampoco pudo acreditarlo la demandada con relación al dinero proveniente de la venta del terreno de Escobar. Esto ha sido determinante para resolver la suerte de estos reclamos.

Estas particularidades me inclinan a votar porque se rechace el pretendido crédito de la demandada equivalente al 50% del precio de la venta del terreno, y por ende, a confirmar lo resuelto en torno a la indemnización laboral.

b) Inmuebles ubicados en esta ciudad en la calle José Hernández 2228 y Olaguer y Feliú 2690.

El actor cuestionó que la jueza haya establecido que no es posible dividir los bienes muebles y el departamento de la calle José Hernández hasta tanto la hija menor de ambos llegue a la mayoría de edad.En rigor, no pretende el apelante que se ordene la disposición de los bienes por cuanto reconoce que ello no es posible hasta que su hija adquiera la mayoría de edad, sino que simplemente requiere que se divida el departamento y los bienes muebles por parte iguales entre los ex-esposos para evitar en el futuro tener que promover un nuevo juicio de división de los bienes de la sociedad conyugal.

Tal como bien se destacara en la sentencia, las partes han sido contestes al afirmar que los inmuebles aludidos son de carácter ganancial. El art. 1277 del Código Civil establece que será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces; disposición que se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. En este sentido, estimo que asiste razón al Sr. R. en cuanto a que nada impide que las partes puedan dividir los departamentos y los bienes muebles que se encuentren dentro de ellos, pero claro está, esa división deberá realizarse en la etapa de ejecución una vez determinados los valores de los bienes. Igualmente, lo cierto es que salvo esta única particularidad, no hay contro versia en cuanto a que el inmueble de la calle José Hernández no podrá disponerse hasta que la hija menor de ambos llegue a la mayoría de edad.

Por otra parte, y como bien se hiciera notar en el fallo, no sucede lo mismo con el departamento de la calle Virrey Olaguer y Feliú, el cual podrá disponerse siempre y cuando el alimentante asuma personalmente que puede dar cumplimiento con la cuota alimentaria pactada en el convenio del 23-12-2003.Acreditada entonces esta circunstancia y sobre todo que posee ingresos suficientes para cumplir con sus deberes alimentarios, lo que implicaría que no se necesitará de la renta de ese inmueble (alquiler) para cumplir con las obligaciones asumidas, tal como estableció la jueza anterior no advierto que haya ningún obstáculo para que en la etapa oportuna se divida el bien entre las partes, y consecuentemente, se pueda disponer de ese inmueble. No habiendo sido sede del hogar conyugal no resulta en este caso de aplicación lo dispuesto en el segundo apartado del art. 1277 del Cód. Civil.

Desde otro ángulo, el actor también se quejó de lo resuelto acerca de la recompensa admitida a favor de la demandada consistente en los gastos de mantenimiento y servicios del departamento de Virrey Olaguer y Feliú. Entiendo acertado lo decidido acerca de la obligación de participar en el mantenimiento del inmueble ganancial durante el tiempo que perdura la indivisión que pesa sobre ambas partes. Desde que se reconoce que el 50% del alquiler de dicho inmueble se destinaba a alimentos que el padre pasaba a su hija menor, ello implica que también obtenía algún beneficio con el producido de dicho inmueble. De este modo, considero que ello justifica que los pagos aludidos deben ser compartidos y en esa medida debe mantenerse lo resuelto por la Sra. juez. Además, por último, contrariamente a lo sostenido por este apelante, tampoco puede decirse que se haya visto efectado el derecho de defensa del actor ya que en la sentencia se estableció que la cuestión concerniente a los gastos de mantenimiento y funcionamiento de este inmueble será tema de prueba y debate en la etapa de ejecución de sentencia.

III. Resta analizar el punto referido a las costas del proceso. Ambas partes se quejaron de la forma en que se impusieron las costas en la instancia anterior.

En materia de derecho de familia parece afirmarse una tendencia a prescindir para su imposición del principio de la derrota, pues la intervención del juez es considerada como una carga común necesaria (conf.Kielmanovich, Jorge L., "Código Procesal Civil y Comercial", T.i, pág. 155). Dada la forma en que ha quedado trabada la litis en estos obrados, es fácil advertir que la intervención del juez era determinante para resolver este pleito. Además, para el supuesto de compartir los colegas de esta Sala la propuesta de este voto, ambas partes resultaran finalmente vencedoras y vencidas. Esto me lleva a votar porque se modifique lo decidido en la sentencia, distribuyendo las costas de ambas instancias en el orden causado.

Por las consideraciones precedentes, voto porque se modifique la sentencia de fs.889/893 en el sentido que debe desestimarse el reclamo relacionado con el crédito de la demandada sobre el 50% del precio de la venta del terreno ubicado en El Cazador (Escobar, Pcia. de Bs. As.); y con las aclaraciones efectuadas en el punto b) en torno a la división y disposición de los inmuebles, se la confirme en lo demás que ha sido materia de agravios. Tanto las costas de primera instancia como las de alzada deberán ser soportadas en el oden causado (conf. pto. III).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres.ZANNONI Y POSSE SAGUIER votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.Con lo que terminó el acto.

JOSE LUIS GALMARINI

EDUARDO A. ZANNONI

FERNANDO POSSE SAGUIER

Es copia fiel de su original que obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de esta Sala "F" de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 29 junio de 2009

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se modifica la sentencia de fs.889/893 en el sentido que debe desestimarse el reclamo relacionado con el crédito de la demandada sobre el 50% del precio de la venta del terreno ubicado en El Cazador (Escobar, Pcia. de Bs. As.); y con las aclaraciones efectuadas en el punto b) en torno a la división y disposición de los inmuebles, se la confirma en lo demás que ha sido materia de agravios. Tanto las costas de primera instancia como las de alzada deberán ser soportadas en el oden causado (conf. pto. III).

Difiérese la regulación de honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI

EDUARDO A. ZANNONI

FERNANDO POSSE SAGUIER

MEDICINA PREPAGA - COBERTURA MÉDICA - DISCAPACITADOS

2009-09-09T05:14:00.000-03:00

Voces: TRANSPORTE - MEDIDAS CAUTELARES - PELIGRO EN LA DEMORA - SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD - MEDICINA PREPAGA - COBERTURA MÉDICA - DISCAPACITADOS - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - ORDEN PÚBLICO - TRATADOS INTERNACIONALES - DERECHO A LA SALUD - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Partes: A.G.M. c/ OSDE s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 18-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-46317-AR | MJJ46317 | MJJ46317

Se hace lugar a la medida cautelar solicitada, por lo que la demandada deberá arbitrar los medios para que la niña, que padece trastorno generalizado del desarrollo, reciba en forma inmediata la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial en la modalidad de ida y vuelta desde su domicilio hasta el centro de tratamiento según lo indicado por los profesionales tratantes.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución apelada y hacer lugar a la medida cautelar requerida, a cuyo efecto la demandada -empresa de medicina prepaga- deberá arbitrar los medios para que la niña -hija de los accionantes- reciba en forma inmediata la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial en la modalidad de ida y vuelta desde su domicilio hasta el centro de tratamiento según lo indicado por los profesionales tratantes previa caución juratoria que se tiene por prestada en el escrito de inicio. El régimen legal contemplado en el art. 1 de la ley 24.754 es de orden público, en tanto remite a normas y principios constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional al establecer la prestación médica obligatoria y que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicios médicos. La menor tiene derecho al ?disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios del tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación...? -art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño-, y así a la cobertura integral del tratamiento peticionado.-

2.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar requerida, a cuyo efecto la demandada -empresa de medicina prepaga- deberá arbitrar los medios para que la niña reciba en forma inmediata la cobertura integral del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial. La ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos -art. 1-. La amplitud de las prestaciones previstas en la misma resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración de las personas con discapacidad - arg. arts. 11, 15, 23 y 33 - Por lo demás, la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las concernientes a la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan. Ello sentado, cabe señalar que la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales.-

3.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene juzgado que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.-

4.-Respecto al peligro en la demora, en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto. Sobre esta base, es claro que el argumento del a quo en cuanto a que la prestación requerida debe ser cubierta por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata o los suyos propios, no se ajusta a las premisas y normas referidas, en virtud de que el contrato firmado por las partes no puede dejar sin efecto el régimen legal estatutario -art. 21 del C.Civ.-, que por su carácter predomina sobre la voluntad de las partes.-

Fallo:

Buenos Aires, 18 de junio de 2009.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto -y fundado- por la actora a fs. 55/56 vta, contra la resolución de fs. 54 y oída la Sra. Defensora Pública Oficial a fs. 58, y CONSIDERANDO:

I. El Sr. Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por los padres de la menor G.M.A. en representación de ésta quien padece trastorno generalizado del desarrollo y motivó la demanda de autos para obtener la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial de ida y vuelta desde el domicilio hasta centro de tratamiento, según lo indicado por el médico tratante.

Para así decidir el a quo tuvo en cuenta que el deber de la institución demandada de prestar a sus adherentes cobertura médica está limitado al conjunto "de facultativos y establecimientos que contrata o los suyos propios, salvo que se acredite que no cuenta con el servicio que se encuentra obligada a prestar, lo que ni siquiera se encuentra alegado por el actor" (cfr. fs. 54, 5º párrafo).

Dicha decisión suscita los agravios de la actora, quien cuestiona -básicamente- la argumentación desarrollada por el a quo, en razón de que no se condice con la legislación vigente. En ese sentido, alega que la ley 24.754 fija un piso prestacional que obligatoriamente deben otorgar las empresas de medicina prepaga en sus planes de cobertura médico asistencial y que ese contenido está definido por las leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 , y sus respectivas reglamentaciones. Aduce que las empresas de medicina prepaga deben otorgar todas las prestaciones que requiere la rehabilitación de las personas con discapacidad, ello, de conformidad con formas constitucionales y tratados internacionales en los que se ampara.

II. En primer lugar, se deben destacar ciertos presupuestos de hecho que presenta la cuestión a decidir, a fin de enmarcarla adecuadamente y determinar el régimen legal aplicable.

En tal sentido, se destacan las siguientes circunstancias que están fuera de discusión:1) la menor - de 6 años de edad, fs. 27- es afiliada a OSDE (cfr. fs. 51); 2) padece una discapacidad consistente en el trastorno generalizado del desarrollo (conf. certificado de discapacidad de fs. 26); 3) su estado de salud y las prestaciones requeridas para atenderlo surgen del expediente (cfr. certificado médicos de fs. 34) ; 4) la carta documento remitida por OSDE a los actores donde ofrecen la cobertura del tratamiento requerido mediante sistema de reintegros y por un monto determinado, y niegan la cobertura de escolaridad en un establecimiento privado (cfr. fs. 52).

Sentado lo expuesto, es importante puntualizar que "la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art.35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración de las personas con discapacidad (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las concernientes a la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan" (art. 28; conf. esta Cámara, Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000 y causa "S.D.S. c/ IOSE del 13- 12-05, entre muchas otras).

Ello sentado, cabe señalar que la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales (conf. esta Cámara, Sala I, causas 5475/03 del 14-8-03 y 15.768/03 del 5-8-04).

En este orden de ideas, es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene juzgado que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 323:3229, el subrayado pertenece al Tribunal).

Por otra parte, corresponde poner de relieve que el régimen legal contemplado en el art. 1 de la ley 24.754 es de orden público (conf.CNCiv., Sala "C", causa "T., J.M. c/Nubial SA s/amparo", del 14-10-97, Jurisprudencia Argentina, 1998-II-430), en tanto remite a normas y principios constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional al establecer la prestación médica obligatoria y que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicios médicos (conf. CSJN, causa "Wraage, Rolando Bernardo c/Omint SA s/amparo" , del 16-9-03).

Respecto al peligro en la demora, este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (ver Fassi-Yañez, Código Procesal Comentado, T 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág.77, nº 19).

Sobre esta base, es claro que el argumento del a quo en cuanto a que la prestación requerida debe ser cubierta por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata o los suyos propios, no se ajusta a las premisas y normas referidas, en virtud de que el contrato firmado por las partes no puede dejar sin efecto el régimen legal estatutario (art. 21 del Código Civil), que por su carácter predomina sobre la voluntad de las partes (conf. esta Cámara, esta Sala, causa nº 5898/04 del 2-5-06, Sala II, doctrina de la causa 11.472/2001 del 16-9-2005, "Chiari, Jonathan Marcelo c/Soc. Italiana de Beneficencia en Bs. As.s/ amparo").

Con esto va dicho, pues, que la situación convencional y legal existente al momento en que fue sancionada la ley 24.754 no puede prevalecer sobre el modelo de funcionamiento diseñado para el sistema nacional de salud, cuyos preceptos resultan insoslayables.

Por otra parte hay que tener en cuenta los siguientes aspectos: a) que se encuentra en juego el derecho a la salud, que tiene nivel constitucional (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 de jerarquía superior a las leyes internas, según el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), b) que en la ley 23.661 se dispone la creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica." (art. 1º), que tiene como objetivo fundamental "proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud." (art. 2º, primer párrafo, el subrayado pertenece al Tribunal), c) que el Congreso Nacional estableció asimismo un sistema de prestaciones básicas de atención a cargo de las obras sociales y a favor de las personas con discapacidad , "con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (arts. 28 de la ley 23.661 y 1 y 2 de la ley 24.901 -el subrayado también es del Tribunal-, d) que en el art. 1º de la ley 24.754 se contempla expresamente que las empresas que prestan servicios de medicina prepaga deben cubrir "como mínimo" idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales, e) que la menor G. tiene derecho al "disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios del tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación." (art.24 de la Convención sobre los Derechos del Niño), como ser la cobertura integral de un tratamie nto cognitivo conductual y transporte especial de ida y vuelta hasta el centro de tratamiento, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y, consecuentemente, declarar procedente la medida cautelar peticionada.

Finalmente, cabe aclarar que la cautelar que aquí se ordena es la única susceptible de cumplir con la protección provisional del derecho invocado (art. 230, inc.3º del CPCCN) y de evitar que la conducta desplegada por la demandada influya en la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (art. 230, inc.2 del CPCCN), ello con fundamento en que el certificado de fs. 34 indica que "la niña debe continuar en tratamiento con la misma modalidad anterior". Por ello, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (conf. CS, in re "Camacho Acosta, Maximino c/Grafi Graf SRL y otros" C.2348 XXXII del 7-8- 97).

III. En consecuencia, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Defensora Oficial, SE RESUELVE: revocar la resolución apelada y hacer lugar a la medida requerida, a cuyo efecto la demandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá arbitrar - en el plazo de 5 días- los medios para que la niña G.M.A. reciba en forma inmediata la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial en la modalidad de ida y vuelta desde su domicilio hasta el centro de tratamiento según lo indicado por los profesionales tratantes Dres.

Sergio Beno y Miguel García Coto en los certificados de fs. 33 y 34, previa caución juratoria que se tiene por prestada en el escrito de inicio (fs. 46 vta. Capitulo V).

Regístrese y devuélvase sin más trámite a primera instancia en donde se deberá notificar la presente resolución -con habilitación de días y horas- , y a la Sra. Defensora Oficial en su Público Despacho.

Guillermo Alberto Antelo.

Ricardo Gustavo Recondo.

Graciela Medina.

IV Congreso Anual de Arbitraje 2009

2009-09-09T05:11:00.000-03:00

IV Congreso Anual de Arbitraje 2009.

Sección: Cursos

Título: IV Congreso Anual de Arbitraje.

Fecha: 5-may-2009

23 DE OCTUBRE DE 2009, DE 9.30 A 18.30HS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES, UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

BASES FUNDAMENTALES DEL ARBITRAJE

El Comité Argentino de Arbitraje Nacional y Transnacional (CARAT) organiza, con el auspicio de la Universidad Nacional de Córdoba, el Cuarto Congreso Anual de Arbitraje, al que serán invitados más de 50 Centros y Tribunales de Arbitraje existentes en Argentina, y más de 60 colegios de abogados.

Los expositores disertarán sobre los elementos fundamentales del arbitraje y compartirán sus experiencias prácticas durante una jornada completa.

Agende la fecha - Lunes 23 de octubre de 2009, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Obispo Trejo 242, (X5000IYF) Córdoba - ARGENTINA - Vacantes limitadas.

Agradeceremos que difunda la presente noticia entre las personas interesadas en asistir.

Saluda a Ud. muy atentamente,

Fernando Aguilar
Director de Carat

TRIBUNAL ARBITRAL - FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ - RELACIÓN DE CONSUMO - PERITOS

2009-09-09T05:07:00.002-03:00

Voces: TRIBUNAL ARBITRAL - FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ - RELACIÓN DE CONSUMO - MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS - ARBITRAJE - COMPETENCIA ARBITRAL - DERECHO A LA JURISDICCIÓN - PERITO INGENIERO

Título: La participación de los ingenieros en el arbitraje de consumo

Autor: Laquidara, José Luis - Ver más Artículos del autor

Fecha: 9-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4378-AR | MJD4378

Sumario:

Por José Luis Laquidara (*) Como en la mayoría de los casos, cuando el análisis de los acontecimientos, sin diferenciar su naturaleza ni origen, se lleva a cabo en forma ligera, podrá advertirse que las conclusiones a las que se arriba seguirán su misma suerte. Es común escuchar, al menos en los ámbitos más populares, que los ingenieros son profesionales que por diversas razones poseen una rígida formación científica, que los aleja de las realidades cotidianas y los transporta hacia un campo reservado a las discusiones técnicas, o dicho de otra manera, que las ciencias duras en las que se han enrolado profesionalmente les vedan la posibilidad de acercarse a los aspectos más cercanos al obrar y sentir de las personas de la calle. No se afirma con esto que los ingenieros sean distintos del resto de los mortales que diariamente se esfuerzan por desarrollar sus vidas personales, de relación o que no se encuentren incluidos absolutamente en el contexto social que integran, sino que como en otros supuestos, se los califica como profesionales que tienen la misión de resguardar valores con sus acciones, circunscritos a las obras físicas o intelectuales que generen, pero que siempre estarán auditadas por estándares técnicos, normativas reglamentarias o comprobaciones empíricas. Un edificio, un puente, una ruta, una represa o cualquier otro proyecto de ingeniería, será visto por el común de la gente como una acción concreta del ingeniero solamente cuando se lo vea terminado, se lo utilice o se lo contemple en toda su magnitud frente a sus ojos. Este parecer, que puede ser tomado como parcial, sesgado o simplemente, no ser compartido por el lector, se plantea específicamente para expresar el convencimiento de que tales afirmaciones son erróneas, cuando observamos la amplitud del espectro de posibilidades de intervención de los ingenieros en temas que, por sus características, distan largamente de los análisis propios de cada disciplina aplicada de la ingeniería. Lo expresado surge de observar la integración que, como requisito ineludible del desarrollo de las sociedades y la coincidente incorporación de nuevas tecnologías a todas las actividades humanas, ha incorporado plenamente a los profesionales de la ingeniería. No se acepta por estos días al ingeniero como un pensador que busca soluciones técnicas a problemas existentes o desarrolla proyectos para futuras necesidades, igualmente técnicas de un eventual comitente, sino que se le requiere una mayor participación en los asuntos que, sin descuidar su especialidad, lo acercan más al sentido común que a los principios ?inmutables? de la ciencia. Hoy día se requieren los servicios profesionales de un ingeniero de manera corriente para discernir sobre aspectos de las relaciones humanas que, en otro tiempo, habrían quedado reservados para otras profesiones, instituciones o disciplinas. La integración multidisciplinaria de los proyectos que afectan a la sociedad en general o en particular a individuos o grupos de personas requiere la incorporación de los profesionales de las denominadas ?ciencias duras? en forma cada vez más ostensible y concreta. Es el caso de la resolución de los conflictos que, como fenómeno social, ha acompañado a la civilización en forma permanente y con una amplísima gama de matices y complejidades. No nos detendremos a desarrollar pormenorizadamente los aspectos sociológicos del conflicto, pero sí a comentar algunos aspectos que abonan lo expresado hasta aquí. Señala en este sentido George RITZER que el teórico más destacado que se ha esforzado por desarrollar una teoría del conflicto sintética e integrada es Randall COLLINS, quien en 1975 dio sus primeras conclusiones al respecto, luego completadas en 1990. Este último autor afirmó que su mayor contribución a la teoría del conflicto fue intentar mostrar que la estratificación y la organización se basan en las interacciones de la vida cotidiana, al no estar sus análisis fundados en una perspectiva política sobre si el conflicto es bueno o malo, sino al concebirlo como un -o el? proceso central de la vida social (1). Estos diferentes modos de ver las realidades cotidianas se relacionan con la mayoría de las conductas humanas, en los aspectos económicos como en el resto de las actividades de relación entre las personas. En esta oportunidad, el interés radicará en observar únicamente los conflictos que se plantean en las relaciones de intercambio de bienes y servicios, excluyendo el resto de las cuestiones sociales que se puedan generar, que tendrán sin duda otras vías para su consideración y respuesta. En particular, se impone considerar la participación de los ingenieros en la resolución de estos conflictos, los que surgen en los distintos escenarios del quehacer productivo, tengan o no características técnicas, pero que afectan el normal desempeño de las relaciones y los actores sociales. Para ello debe recordarse que existen mecanismos disponibles a partir de la Constitución Nacional, que en el primer párrafo de su art. 18 prescribe que ?Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa?, lo que concluye que el Poder Judicial será en principio, el que tendrá a su cargo poner fin a los conflictos que se presenten. Pero el mismo texto Constitucional también establece, esta vez en su art. 19, que ?Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe?. En este orden de ideas, es dable considerar que si no se encuentran afectados el orden ni la moral públicos y no se perjudican derechos de terceros, el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las personas también permitirá escoger personas distintas que los jueces, para resolver sus conflictos patrimoniales. Con esto, queda dicho que no todo conflicto debe culminar con una sentencia, frase atribuida al jurista italiano Mauro CAPPELLETTI y citada por el recientemente fallecido maestro Augusto Mario MORELLO (2), argumento suficiente para sostener sin hesitar que las partes de un conflicto pueden disponer, en las condiciones ya puntualizadas, de otras vías para lograr poner fin a sus disputas. El distinguido Profesor Roque CAIVANO ha expresado acertadamente que ?los conflictos derivados de las relaciones entre quienes proveen bienes o servicios al mercado y los consumidores o usuarios a quienes van destinados padecen, con igual o mayor intensidad, los problemas generales que aquejan a las sociedades modernas: sobrecarga e ineficiencia del sistema de administración de justicia?. Agrega el citado autor que ?la morosidad en la resolución de las causas judiciales, la degradación en la calidad del servicio de justicia, la carencia de fundamentación lógica de las sentencias (muchas veces con el recurso a artificiosos tecnicismos jurídicos que no logran ocultar su inequidad), la sobrecarga que abruma a los tribunales, la pésima organización, la falta de infraestructura y de medios, la ausencia de vocación de servicio y otras tantas situaciones cuya sola enunciación sería tediosa, han ido generando en la población un sentimiento de profundo descreimiento hacia las instituciones que la República provee para administrar justicia. El sistema no sólo es lento; ha dejado de ser confiable. ?Los obstáculos que encuentra el justiciable para acceder a los órganos estatales de administración de justicia son una fuente de gran insatisfacción, desde que le impiden encontrar la respuesta a sus necesidades de tutela jurisdiccional. La falta de canales adecuados para la resolución de los conflictos que naturalmente surgen de la convivencia en sociedad, genera tensiones sociales perjudiciales para la continuidad misma de la comunidad? (3). Adentrándonos un poco más en los contratos de consumo como una modalidad de provisión de bienes y servicios con destino final, observaremos desde el inicio que las características más relevantes de este tipo de contratos lo diferencian de las transacciones comerciales usuales del mercado de servicios y la industria, al menos en lo que atañe a magnitudes económicas, complejidades jurídicas y legislación aplicable, requiriendo por ello la disponibilidad de otras instancias que posibiliten resolver las disputas. En este sentido surgirá de una simple comparación que los remedios procesales puestos a disposición por la justicia no resuelven adecuadamente este tipo de conflictos, sea por los costos y tiempos insumidos para su trámite, como la incertidumbre sobreviniente a la existencia de variables que son de difícil o imposible control por quienes particularmente mantienen una posición más vulnerable en la relación contractual, es decir, los consumidores. En la búsqueda de posibilidades efectivas de acceso a la justicia para estos casos, aparece el arbitraje que para muchos y a pesar de su existencia desde tiempos remotos se asocia generalmente a las aplicaciones más comunes del término, sea en el campo deportivo, académico, del mundo empresarial y más tarde, a las cuestiones cotidianas y por ello más cercanas a las relaciones personales de la gente común. En alguna oportunidad he sostenido que son varios los factores que influyen para que el arbitraje se interprete como algo excepcional, excluyente, inaccesible o al menos distante de las cuestiones que la sociedad a diario genera, como son los conflictos comerciales y del consumo. De esta forma, a poco que se consulte a los operadores del mercado, los profesionales y algunos grupos de interés, se identificará al arbitraje como algo indisponible, no integrante de las posibilidades de acceso franco a la justicia para muchos. Aquí a

Doctrina:

Por José Luis Laquidara (*)

Como en la mayoría de los casos, cuando el análisis de los acontecimientos, sin diferenciar su naturaleza ni origen, se lleva a cabo en forma ligera, podrá advertirse que las conclusiones a las que se arriba seguirán su misma suerte. Es común escuchar, al menos en los ámbitos más populares, que los ingenieros son profesionales que por diversas razones poseen una rígida formación científica, que los aleja de las realidades cotidianas y los transporta hacia un campo reservado a las discusiones técnicas, o dicho de otra manera, que las ciencias duras en las que se han enrolado profesionalmente les vedan la posibilidad de acercarse a los aspectos más cercanos al obrar y sentir de las personas de la calle.

No se afirma con esto que los ingenieros sean distintos del resto de los mortales que diariamente se esfuerzan por desarrollar sus vidas personales, de relación o que no se encuentren incluidos absolutamente en el contexto social que integran, sino que como en otros supuestos, se los califica como profesionales que tienen la misión de resguardar valores con sus acciones, circunscritos a las obras físicas o intelectuales que generen, pero que siempre estarán auditadas por estándares técnicos, normativas reglamentarias o comprobaciones empíricas.

Un edificio, un puente, una ruta, una represa o cualquier otro proyecto de ingeniería será visto por el común de la gente como una acción concreta del ingeniero solamente cuando se lo vea terminado, se lo utilice o se lo contemple en toda su magnitud frente a sus ojos.

Este parecer, que puede ser tomado como parcial, sesgado o simplemente, no ser compartido por el lector, se plantea específicamente para expresar el convencimiento de que tales afirmaciones son erróneas, cuando observamos la amplitud del espectro de posibilidades de intervención de los ingenieros en temas que, por sus características, distan largamente de los análisis propios de cada disciplina aplicada de la ingeniería.

Lo expresado surge de observar la integración que, como requisito ineludible del desarrollo de las sociedades yla coincidente incorporación de nuevas tecnologías a todas las actividades humanas, ha incorporado plenamente a los profesionales de la ingeniería. No se acepta por estos días al ingeniero como un pensador que busca soluciones técnicas a problemas existentes o desarrolla proyectos para futuras necesidades, igualmente técnicas de un eventual comitente, sino que se le requiere una mayor participación en los asuntos que, sin descuidar su especialidad, lo acercan más al sentido común que a los principios "inmutables" de la ciencia.

Hoy día se requieren los servicios profesionales de un ingeniero de manera corriente para discernir sobre aspectos de las relaciones humanas que, en otro tiempo, habrían quedado reservados para otras profesiones, instituciones o disciplinas.

La integración multidisciplinaria de los proyectos que afectan a la sociedad en general o en particular a individuos o grupos de personas requiere la incorporación de los profesionales de las denominadas "ciencias duras" en forma cada vez más ostensible y concreta.

Es el caso de la resolución de los conflictos que, como fenómeno social, ha acompañado a la civilización en forma permanente y con una amplísima gama de matices y complejidades. No nos detendremos a desarrollar pormenorizadamente los aspectos sociológicos del conflicto, pero sí a comentar algunos aspectos que abonan lo expresado hasta aquí.

Señala en este sentido George RITZER que el teórico más destacado que se ha esforzado por desarrollar una teoría del conflicto sintética e integrada es Randall COLLINS, quien en 1975 dio sus primeras conclusiones al respecto, luego completadas en 1990.Este último autor afirmó que su mayor contribución a la teoría del conflicto fue intentar mostrar que la estratificación y la organización se basan en las interacciones de la vida cotidiana, al no estar sus análisis fundados en una perspectiva política sobre si el conflicto es bueno o malo, sino al concebirlo como un -o el- proceso central de la vida social (1).

Estos diferentes modos de ver las realidades cotidianas se relacionan con la mayoría de las conductas humanas, en los aspectos económicos como en el resto de las actividades de relación entre las personas. En esta oportunidad, el interés radicará en observar únicamente los conflictos que se plantean en las relaciones de intercambio de bienes y servicios, excluyendo el resto de las cuestiones sociales que se puedan generar, que tendrán sin duda otras vías para su consideración y respuesta.

En particular, se impone considerar la participación de los ingenieros en la resolución de estos conflictos, los que surgen en los distintos escenarios del quehacer productivo, tengan o no características técnicas, pero que afectan el normal desempeño de las relaciones y los actores sociales.

Para ello debe recordarse que existen mecanismos disponibles a partir de la Constitución Nacional, que en el primer párrafo de su art. 18 prescribe que "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa", lo que concluye que el Poder Judicial será en principio, el que tendrá a su cargo poner fin a los conflictos que se presenten.

Pero el mismo texto Constitucional también establece, esta vez en su art. 19, que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

En este orden de ideas, es dable considerar que si no se encuentran afectados el orden ni la moral públicos y no se perjudican derechos de terceros, el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las personas también permitirá escoger personas distintas que los jueces, para resolver sus conflictos patrimoniales.

Con esto, queda dicho que no todo conflicto debe culminar con una sentencia, frase atribuida al jurista italiano Mauro CAPPELLETTI y citada por el recientemente fallecido maestro Augusto Mario MORELLO (2), argumento suficiente para sostener sin hesitar que las partes de un conflicto pueden disponer, en las condiciones ya puntualizadas, de otras vías para lograr poner fin a sus disputas.

El distinguido Profesor Roque CAIVANO ha expresado acertadamente que "los conflictos derivados de las relaciones entre quienes proveen bienes o servicios al mercado y los consumidores o usuarios a quienes van destinados padecen, con igual o mayor intensidad, los problemas generales que aquejan a las sociedades modernas: sobrecarga e ineficiencia del sistema de administración de justicia".

Agrega el citado autor que "la morosidad en la resolución de las causas judiciales, la degradación en la calidad del servicio de justicia, la carencia de fundamentación lógica de las sentencias (muchas veces con el recurso a artificiosos tecnicismos jurídicos que no logran ocultar su inequidad), la sobrecarga que abruma a los tribunales, la pésima organización, la falta de infraestructura y de medios, la ausencia de vocación de servicio y otras tantas situaciones cuya sola enunciación sería tediosa, han ido generando en la población un sentimiento de profundo descreimiento hacia las instituciones que la República provee para administrar justicia. El sistema no sólo es lento; ha dejado de ser confiable.

"Los obstáculos que encuentra el justiciable para acceder a los órganos estatales de administración de justicia son una fuente de gran insatisfacción, desde que le impiden encontrar la respuesta a sus necesidades de tutela jurisdiccional.La falta de canales adecuados para la resolución de los conflictos que naturalmente surgen de la convivencia en sociedad, genera tensiones sociales perjudiciales para la continuidad misma de la comunidad" (3).

Adentrándonos un poco más en los contratos de consumo como una modalidad de provisión de bienes y servicios con destino final, observaremos desde el inicio que las características más relevantes de este tipo de contratos lo diferencian de las transacciones comerciales usuales del mercado de servicios y la industria, al menos en lo que atañe a magnitudes económicas, complejidades jurídicas y legislación aplicable, requiriendo por ello la disponibilidad de otras instancias que posibiliten resolver las disputas.

En este sentido surgirá de una simple comparación que los remedios procesales puestos a disposición por la justicia no resuelven adecuadamente este tipo de conflictos, sea por los costos y tiempos insumidos para su trámite, como la incertidumbre sobreviniente a la existencia de variables que son de difícil o imposible control por quienes particularmente mantienen una posición más vulnerable en la relación contractual, es decir, los consumidores.

En la búsqueda de posibilidades efectivas de acceso a la justicia para estos casos, aparece el arbitraje que para muchos y a pesar de su existencia desde tiempos remotos se asocia generalmente a las aplicaciones más comunes del término, sea en el campo deportivo, académico, del mundo empresarial y más tarde, a las cuestiones cotidianas y por ello más cercanas a las relaciones personales de la gente común.

En alguna oportunidad he sostenido que son varios los factores que influyen para que el arbitraje se interprete como algo excepcional, excluyente, inaccesible o al menos distante de las cuestiones que la sociedad a diario genera, como son los conflictos comerciales y del consumo.

De esta forma, a poco que se consulte a los operadores del mercado, los profesionales y algunos grupos de interés, se identificará al arbitraje como algo indisponible, no integrante de las posibilidades de acceso franco a la justicia para muchos.Aquí ap arece el primero de los aspectos que estimo necesario rescatar, para generar un breve análisis y reflexión personal sobre el estado actual de la institución del arbitraje en general y del consumo en particular en nuestro país.

Para ello, estimo necesario mencionar las diferencias existentes entre el dictamen del entonces Procurador General de la Nación, José Nicolás Matienzo, en la causa "Gobierno Nacional c/ Compañía Dock Sud de Buenos Aires" del 30 de abril de 1919 (Fallos, 138:62), en el que restó carácter jurisdiccional al arbitraje, hasta las conclusiones finales de la XIV Conferencia Nacional de Abogados celebrada en Santa Fe-Paraná en homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional durante los días 30 de octubre al 1° de noviembre de 2003, en cuya oportunidad se concluyó que el arbitraje, como método alternativo de solución de conflictos, tiene jurisdicción por su naturaleza basada en su origen convencional, proviene de la voluntad de los interesados, no deriva de la jurisdicción estatal y es reconocido y garantizado por el Estado con la misma eficacia que la jurisdicción estatal, en razón de las disposiciones legales que lo reglamenten. Se agregó en la oportunidad que el mismo es una solución complementaria del sistema judicial, interrelacionado con este en base a la coordinación y el equilibrio necesarios para solucionar conflictos y tutelar los intereses de los particulares, asegurando el acceso a la justicia.

En las conclusiones finales del Plenario, se incluyó que el arbitraje de consumo es constitucional y se encuentra garantizado por la Ley Fundamental, en tanto ha sido concebido en cumplimiento del imperativo del art.42 que determina que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos provenientes de las relaciones de consumo (4).

También ha expresado CAIVANO que el arbitraje puede ser una vía procesal idónea para satisfacer los requerimientos de solución a los conflictos que se planteen en relaciones de consumo, en tanto la idea misma del arbitraje supone admitir que la jurisdicción no es monopolio exclusivo de los órganos del Estado, a la vez que los principios emanados de los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional permiten dejar de lado ese medio y recurrir a otros sistemas que -operando como alternativos y complementarios de aquel- puedan brindar soluciones más adecuadas. Es decir, que son los propios individuos quienes, en ejercicio de su libertad, deciden si ante un conflicto recurren a la justicia que brinda el Estado o a una justicia privada (5).

Agrega que el arbitraje es, para decirlo en términos sencillos, una justicia privada instituida por la voluntad de las partes en conflicto, que deciden someter la resolución del mismo a un particular, renunciando a la natural sujeción a los jueces estatales. En el arbitraje, los conflictos son resueltos por particulares, con exclusión total o parcial del poder judicial. Constituye una jurisdicción privada, en la cual se desplaza la potestad de juzgar hacia personas que no forman parte del Poder Judicial, pero que cumplen funciones y tienen facultades jurisdiccionales semejantes a las de los jueces en orden a la resolución de un caso concreto.

En el caso del arbitraje de consumo, establecido por el art.59 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (6) y vigente en nuestro país desde 1998, a partir de su creación por el Decreto 276 del 11 de marzo de ese año (7), cubre en gran parte las expectativas que el tipo de conflictos mencionado requiere para constituir un verdadero medio de acceso a la justicia.

Los Tribunales Arbitrales de Consumo son competentes para tratar casos en los que se encuentren involucrados los derechos disponibles para las partes y donde pueda existir una violación de los derechos emanados de la Ley de Defensa del Consumidor y de toda otra ley, decreto o resolución que establezca derechos de consumidores o usuarios. Por tal razón, no pueden ser puestos a su consideración aquellas cuestiones que cuenten con sentencia judicial firme, las que se encuentren unidas a otras que no puedan ser motivo de arbitraje, las expresamente excluidas y aquellas de las que se deriven daños físicos, psíquicos y/o muerte del consumidor o sobre las que exista la presunción de la comisión de delitos.

El sometimiento de las partes al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas es voluntario para las partes, existiendo dos alternativas de acceso, según se trate de consumidores o proveedores de bienes o servicios:

I) Oferta pública de adhesión al sistema. Por esta vía, los proveedores de bienes y servicios expresan su compromiso previo de aceptar la jurisdicción arbitral para los eventuales reclamos de consumidores, referidos a las transacciones efectuadas entre las partes. Esta adhesión voluntaria que efectúan las empresas puede acotarse en lo que se refiere al ámbito territorial de las relaciones de consumo que se someterán al arbitraje, al tipo de actividades realizadas por el proveedor que se comprometen -si son múltiples-, su cuantificación económica y a la inclusión o no entre las competencias del Tribunal Arbitral de Consumo que intervenga, de las eventuales solicitudes de daños y perjuicios que formulen los consumidores.Estas posibilidades permitirán al empresario ejercer libremente su voluntad al momento de determinar su adhesión y fijar los marcos en los que se desenvolverá su obligación de concurrir a los arbitrajes.

Entre las características más destacables del proceso arbitral de consumo se encuentran su confidencialidad, su absoluta gratuidad para las partes y que tiene una duración máxima de 4 meses, prorrogables exclusivamente por acuerdo de las partes.

Los Tribunales Arbitrales se conforman con un árbitro institucional -abogado/a perteneciente al plantel profesional de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Secretaría de Comercio Interior, autoridad de aplicación nacional de la Ley 24.240-, un árbitro representante de las asociaciones de consumidores y un tercer árbitro representante de las cámaras empresariales, garantizando y preservando el equilibrio entre las partes. Se establecen estrictos requisitos de idoneidad y solvencia para quienes actúen como árbitros: se debe contar con título universitario y una experiencia de 5 años como mínimo en el ejercicio de la profesión.

Hasta el presente han efectuado su adhesión y presentado sus árbitros sectoriales, 17 asociaciones de consumidores reconocidas en el ámbito nacional y 48 cámaras empresarias que cubren un amplio espectro de la actividad productiva, brindando a las partes su experiencia y especialidad para cada tipo de conflicto sometido al pronunciamiento de los Tribunales Arbitrales. Esta institución, que ha sido concebida conforme a pautas extraídas del Sistema Arbitral de Consumo español creado por Real Decreto 636/93 del 3 de mayo (8), ha recibido durante su vigencia más de 24.600 solicitudes de arbitraje de consumo y resuelto más de 12.000, con porcentajes de conciliación que promedian el 70 %.

En cuanto al proceso arbitral de consumo, ante la presentación de una solicitud de arbitraje por parte del consumidor y una vez aceptada la misma por el proveedor reclamado, la autoridad de aplicación le dará traslado de la solicitud para que ejerza su derecho de descargo y ofrecimiento de pruebas y procederá a integrar el Tribunal Arbitral de Consumo.El Tribunal fijará la fecha de audiencia, que será oral y actuada, en donde las partes podrán actuar por derecho propio o mediante representantes legales.

La inactividad de las partes no detiene el procedimiento arbitral ni resta validez al laudo arbitral. La decisión del Tribunal tendrá carácter vinculante y fuerza ejecutiva en caso de incumplimiento. El incumplimiento de un laudo arbitral conllevará la posibilidad de su ejecución directa ante la justicia ordinaria por la vía procesal establecida para la ejecución de sentencias y la virtual exclusión de la empresa adherida del Sistema.

Oportunamente, se dictó la Resolución 212/98 (9) y así se estableció el procedimiento que seguirán los Tribunales Arbitrales de Consumo para el tratamiento de los casos que se susciten.

También se fijaron las condiciones que deberán reunir las personas que quieran actuar como árbitros de los tribunales. Entre otras pautas a tener en cuenta para los postulantes, se fijan la de poseer especialización en temas relacionados con el consumo y la resolución alternativa de conflictos, haber participado en congresos, seminarios o cursos relacionados con estos temas, haber pertenecido o pertenecer a asociaciones de consumidores, o cámaras empresarias o a la administración pública nacional o provincial dentro del área dedicada a la defensa del consumidor.Se destaca la existencia actual de un plantel interdisciplinario de profesionales cercano a los 125, que cumplen con la tarea de evaluar en cada caso las controversias existentes entre las partes de una relación de consumo y laudar recomponiendo el deterioro previo de tales relaciones.

También se prevé para los casos menores a los $ 500, un procedimiento especial, en el que actuará un solo árbitro -el institucional- y que será aún más rápido que el procedimiento arbitral común.

La mencionada resolución también estableció la forma en que deberá realizarse la oferta pública de adhesión y regula la renuncia a la misma o la modificación de las condiciones anteriormente pactadas.

Todas las actuaciones ante los Tribunales Arbitrales de Consumo serán orales, salvo aquellas que expresamente se puntualizan en la resolución, que serán escritas y realizadas a través de formularios que proveerá el Sistema Arbitral.

Los Tribunales Arbitrales de Consumo tienen amplias facultades instructorias y probatorias y las decisiones se t oman por mayoría de votos. En este aspecto cabe señalar que desde su puesta en funcionamiento a fines del primer trimestre de 1998, el sistema ha emitido el 99% de sus laudos por unanimidad, demostrando con ello la coincidencia interpretativa existente entre los árbitros al momento de resolver.

La modificación de la resolución, operada por su similar 314/98 (10), permite suspender o excluir a los árbitros que no cumplan con los requisitos o dar de baja a las empresas adheridas a la oferta pública que no cumplan los laudos emitidos.

Como ha quedado dicho, una de las características del Sistema Arbitral de Consumo más relevantes está representada por el carácter interdisciplinario de sus árbitros.No resulta una cualidad menor la de contar entre quienes resuelven, con la formación profesional necesaria para la atención, comprensión y decisión especializada de los conflictos, cuya variedad es tan amplia como se pueda contabilizar en actividades productivas destinadas al consumo final.

Un plantel de árbitros cercano a los 125, entre abogados, profesionales en ciencias económicas, médicos, psicólogos e ingenieros de diversa especialidad, posibilitan dar solución adecuada y técnicamente acertada, a cuestiones que no siempre revisten un grado de contradicción jurídica importante, sino más bien una diversa interpretación sobre las bondades o inconvenientes que presentan los productos para su utilización por los consumidores.

No siempre los planteos efectuados ante los Tribunales Arbitrales de Consumo deberán ser definidos por sus aspectos legales. La experiencia de años de actividad ininterrumpida demuestra que la opinión profesional proveniente de un árbitro no letrado ha podido definir, con certeza y claridad, las cuestiones en discusión entre las partes.

Los proveedores de bienes y servicios para el consumo se encuentran ante una situación singular para prevenir eventuales sanciones, frente a los planteos que los consumidores puedan efectuar con motivo de lo dispuesto en la Ley de Defensa del Consumidor y sus reglamentaciones. En este contexto, el arbitraje de consumo es una eficaz vía para resolver los conflictos a la par de evitar la aplicación de penalidades que pudieran ser procedentes en cada caso concreto.

Quienes desarrollen de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios destinados a consumidores y usuarios, tal como dispone el art. 2 de la Ley 24.240, podrán utilizar los servicios del arbitraje de consumo para resolver sus diferencias con aquellos.Si a ello se suma la especialidad con que cuentan quienes resolverán como árbitros esas diferencias, resultará sencillo concluir que el arbitraje en general y el de consumo en particular son mecanismos apropiados para atender los nuevos retos que el mercado de bienes y servicios para el consumo imponen actualmente.

En esta circunstancia, cabe ratificar lo señalado al comienzo, acerca del compromiso que se plantea para los profesionales de la ingeniería, no ya en lo atinente a las responsabilidades técnicas originadas por la propia actividad específica, sino por las demandas de participación en las instituciones de la sociedad civil y en las propias del Estado, como es el caso del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo.

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(1) RITZER, George, Teoría sociológica contemporánea, Mc Graw Hill, p. 534.

(2) Íd., El rol de los participantes legos en el litigio (incluyendo procedimientos alternativos), JA-1990-II, p. 831 y en igual sentido en El arreglo de las disputas sin llegar a la sentencia final, JA-III, p. 743.

(3) CAIVANO, Roque J., El acceso a la justicia, La Ley, 1989-B, p. 797, citado también por LAQUIDARA, José Luis en "El arbitraje de consumo: Un acceso efectivo a la justicia", Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, Perú, 20/12/2001.

(4) LAQUIDARA, José Luis, La conveniencia del arbitraje de consumo frente al nuevo texto de la Ley de Defensa del Consumidor, elDial.com, 03/10/2008.

(5) Cfr. autor cit., "El arbitraje y los conflictos derivados de las relaciones de consumo", Boletín Nº 8 de la Red Legal de la Oficina Regional para América Latina y El Caribe de Consumers International, Santiago de Chile, mayo de 2001.

(6) Ley 24.240, BO 15/10/1993.

(7) Decreto 276/98, BO 13/03/1998.

(8) Modificado recientemente por su similar 231/08 del 15 de febrero, BO Nº 48, España, 25/02/2008, p. 11072-11086.

(9) BO 31/03/1998.

(10) BO 14/05/1998, en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/50000-54999/50831/norma.htm.

(*) Abogado, Universidad Nacional de La Plata.Especialista en Derecho de la Empresa, Universidad Notarial Argentina. Profesor universitario desde 1978 en las Facultades de Derecho de la Universidad Católica de La Plata y de Ingeniería de la Universidad Nacional de La Plata; Profesor invitado por las Universidades Nacionales de Buenos Aires, Lomas de Zamora, del Litoral en Santa Fe, de Tucumán y Universidades de Belgrano y de Flores en Buenos Aires y Católica de Salta en Argentina; por la Escuela de Derecho de Auckland, Nueva Zelanda y la Universidad de la Tercera Edad en la República Dominicana. Expositor de temas de consumo en Argentina, Bélgica, Chile, Perú, Panamá, Alemania, Brasil, España, Sudáfrica, Uruguay, El Salvador, República Dominicana y Paraguay. Consultor internacional individual del Banco Interamericano de Desarrollo en temas de consumo. Árbitro titular del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata. Coordinador del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas desde 1998 a la fecha.

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - FAMILIA - ADOPCIÓN

2009-09-09T05:06:00.000-03:00

Voces: CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - FAMILIA - ADOPCIÓN - ADOPCIÓN SIMPLE - ADOPCIÓN PLENA - GUARDA PREADOPTIVA - PATRIA POTESTAD - EXCESO RITUAL MANIFIESTO - MENORES

Título: Adopción simple o plena. Determinación en función del interés superior del niño

Autor: Stilerman, Marta N. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 8-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4377-AR | MJD4377

Sumario:

I. Introducción. II. Los hechos del caso. III. Adopción simple o adopción plena, ¿qué determina su elección? IV. Una incertidumbre de 13 años. V. La conformidad del hijo biológico. VI. La adopción plena brinda a J. M. la mayor estabilidad posible. VII. Dar a cada circunstancia su correcta dimensión. VIII. Conclusión.

Doctrina:

Por Marta N. Stilerman (*)

I. INTRODUCCIÓN

El decisorio en comentario , de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, se encarrila en la senda que exige mirar al niño como sujeto primario del ordenamiento legal y lo hace escuchándolo tanto en sus palabras como en lo que expresan sus acciones. Ese mérito se desdibuja en su tardía llegada, porque al momento de su dictado, el menor J. M. estaba a punto de cumplir 13 años. A lo largo de todo ese tiempo su situación jurídica permaneció irresuelta. Solamente a partir de este decisorio su interés supremo parece verse preservado.

II. LOS HECHOS DEL CASO

De los hechos de la causa se puede ver que un niño nacido en el año 1996 consolida su filiación adoptiva a punto de entrar en la adolescencia.

Tantos años de incertidumbre no pueden, en modo alguno, haber contemplado su mejor interés.

Conforme a la ley entonces vigente, J. M. fue entregado en guarda a los adoptantes en su primer mes de vida.

A esa fecha, el otorgamiento de guarda por escritura pública no se encontraba vedado por el ordenamiento legal, toda vez que la adopción se encontraba regulada por la Ley 19.134.

Cabe preguntarse qué demoró tanto la resolución que hoy comentamos.

Del decisorio surge la existencia de una causa tutelar, de la que poco se aclara, que implicó el retiro del niño del domicilio de sus guardadores, la radicación del pedido de adopción ante el juzgado donde tramitaba aquella y la declaración del estado de abandono del niño.

Así fue como J. M.pasó una parte importante de su infancia sin la estabilidad afectiva y emocional que necesitaba y únicamente se efectivizó su reintegro cuando el 11/08/2009, la misma Sala, que ya había autorizado un régimen de visitas provisorio, ordenó "reintegrar el niño a sus guardadores, y que se implementara un estricto régimen de seguimiento y contralor".

Citada la madre del menor manifestó no tener intenciones de recuperar a su hijo, sino que solo, eventualmente, verlo sin que supiera que era la madre y prestó "conformidad para que su hijo J. M. sea entregado bajo guarda y que en el futuro lo adopte la familia" a la que "se lo entregó".

Tras un seguimiento de la guarda (con informes ambientales, estudios médicos y psicológicos) "se dio curso al expediente de adopción".

Ante el traslado corrido, la madre no se presentó, por lo que quedó en rebeldía, cabal muestra de su desinterés y clara ratificación de la voluntad ya expresada.

El niño, que a la sazón se aprestaba a cumplir 10 años, fue escuchado y manifestó que quería continuar viviendo con los adoptantes.

Las peripecias atravesadas por la causa no terminaron allí ya que los adoptantes fueron intimados a esclarecer la situación de un hijo biológico ya mayor de edad de la cónyuge, adoptado por una tía cuando ella fuera detenida y puesta a disposición del PEN y posteriormente se exiliara.

III. ADOPCIÓN SIMPLE O ADOPCIÓN PLENA, ¿QUÉ DETERMINA SU ELECCIÓN?

Ya desde la sanción de la Ley 19.134, nuestro ordenamiento legal estableció una distinción entre la adopción simple y la plena.

Esta última es decretada, en lo que nos interesa en este análisis, de acuerdo a lo establecido por el art.324 del Código Civil "respecto a los menores" cuyos "padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial" o "hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción", debiendo "cumplirse los requisitos previstos en los arts. 316 y 317 ".

Dichos requisitos exigen, como es sabido, que el menor haya estado bajo la guarda de los adoptantes y que en su otorgamiento se hubiese citado a los progenitores del menor a prestar su consentimiento para el otorgamiento de la adopción y que el juez haya tomado conocimiento personal del adoptado.

En autos, todos los requisitos han sido debidamente cumplimentados.

La adopción simple y la plena están reguladas para dos circunstancias distintas.

Ello no significa que una sea mejor que la otra 'in abstracto' sino que en cada caso concreto el juez ha de resolver cuál es la que corresponde otorgar en relación a las circunstancias de la causa.

No se trata, en modo alguno, de que una sea la regla y la otra la excepción.

Tal como lo señala el Sr. Asesor de Incapaces en su dictamen, "no comparte el criterio de que actualmente la regla es la adopción simple y la plena es subsidiaria de aquella", sino que "entiende que la simple es de aplicación para aquellos casos en que sea manifiestamente inconveniente la adopción plena y en el supuesto del último párrafo del art. 313 CCiv." (cuando al adoptarse varios menores todas las adopciones han de ser del mismo tipo" y, de acuerdo al Sr. Fiscal General "en la sociedad actual, resulta imprescindible que el vínculo entre adoptante y adoptado desde lo jurídico resulte lo más estable posible".

IV.UNA INCERTIDUMBRE DE 13 AÑOS

La anómala duración de este proceso de adopción, que sin duda no pudo haber sido neutro en relación a la psiquis del niño, tuvo dos razones principales. Ninguna de ellas debió haber tenido relevancia alguna ni en la duración del trámite ni en el tipo de adopción que se debía otorgar.

En primer término, según se desprende del decisorio en análisis , en el año 2006 se intimó a los accionantes (peticionantes de la adopción) a "que indicaran de quién resultaba ser hijo biológico la persona de sexo masculino nacida el 21/08/1974, denunciada en el legajo del Registro de Adoptantes".

Surge del decisorio que se trataba del hijo biológico de la adoptante y su primer marido, a quien las desdichadas circunstancias que atravesó el país en esos años no pudo criar por haber "sido detenida por razones políticas y puesta a disposición del PEN, quedando su hijo a cargo de sus tíos (. . .) liberada en julio de 1979, debió exiliarse, sin dejar antes constancia judicial de que dejaba provisoriamente a su hijo a cargo de sus tíos", quienes, durante su largo exilio iniciaron el trámite de adopción", la que les había sido otorgada en el año 1980 con carácter de plena. Refieren los considerandos del fallo comentado que pese a haber logrado, en 1982, la anulación de tal adopción, se accedió -en beneficio de su hijo biológico- a que se transformara en simple. Fue un acto de amor que solamente tuvo en consideración al hijo biológico. Pudo haberlo recuperado pero prefirió mantenerle la estabilidad que había rodeado sus primeros 8 años de vida. La falta de información espontánea acerca de un suceso tan doloroso de la vida jamás puede ser un descalificativo para la adopción (y mucho menos para otorgarla como simple y no plena, como lo fuera en la instancia anterior).

V.LA CONFORMIDAD DEL HIJO BIOLÓGICO

En virtud de que la adopción simple conserva el vínculo entre el adoptado y su familia de sangre, la adoptante aportó a estas actuaciones la constancia de que su hijo biológico prestaba conformidad con la adopción solicitada. ¿Hacía falta tal conformidad? A nuestro entender no, pero sin duda se constituyó en un elemento positivo a favor de la conveniencia de la adopción. La adopción simple no rompe los lazos con la familia biológica pero torna inaplicable lo prescrito por el art. 314 CCiv. La inusual extensión de este proceso no se explica ni por la existencia de la causa tutelar ni por la del ya aludido hijo biológico. Y sin duda no ha redundado en la necesidad de estabilidad de un niño en etapa de formación.

VI. LA ADOPCIÓN PLENA BRINDA A J. M. LA MAYOR ESTABILIDAD POSIBLE

Aplicando las normas vigentes al caso de autos, señala el decisorio en análisis que "del carácter taxativo de la enumeración no se desprende que la adopción plena sea la excepción y la simple la regla general (. . .) desde la sanción de la Ley 24.779 en 1997 (. . .) se eliminó la duda acerca del carácter preferencial que aparentemente el texto anterior de la Ley 19.134 otorgaba a la adopción plena en la medida que el art. 21 preveía que los peticionantes no podían pedirla con carácter de simple, permitiendo al juez otorgarla en tales condiciones 'excepcionalmente' (. . .) se eliminó la preferencia legal por la adopción plena, ninguna disposición prohíbe a los futuros adoptantes pedir la adopción simple (antes bien, lo contempla el art. 330), ni dice que el tribunal debe conferirla 'excepcionalmente' (. . .) ambos tipos de adopción están en un pie de igualdad.En uno y otro caso el juez debe decidir, por motivos fundados, según cuál entiende que es la más conveniente para el interés del menor". Solo "se justifica el otorgamiento de la adopción simple, pese a que se cumplan las condiciones legales para el otorgamiento de la adopción plena (. . .) si es conveniente preservar los vínculos con la familia biológica (art. 8.1 CIDN ), pero ello presupone que exista algún tipo de relación con dichos familiares, o que, de alguna manera, estos hayan manifestado su voluntad de que la relación exista (. . .) en el caso de autos, al día de hoy el niño J. M. tiene 12 años de edad, y no surge de la causa tutelar ni de estas actuaciones , que en oportunidad alguna haya tenido contacto con su madre biológica (. . .) alguno de sus hijos u otros parientes (. . .) surge con claridad del acta que la causa de ese desinterés es la desesperante situación económica y social que estaba atravesando (. . .) pero el art. 325 inc. c) del CCiv. no contempla el abandono desde un punto de vista subjetivo, sino objetivo (. . .) una situación de desamparo o abandono, comprobada por la autoridad judicial'. Y ello es lo que ha tenido lugar en autos: "la situación de abandono se patentiza al decir la madre biológica -en la audiencia en el tribunal- que no tenía intenciones de recuperar a su hijo (. . .) que desearía verlo sie mpre que no supiera que era su madre (. . .) no surge de autos que exista algún tipo de vínculo con miembro alguno de la familia biológica" cuya preservación "justifique el otorgamiento de la adopción con carácter de simple (. . .) estoy persuadido (. . .) que el superior interés del niño, en el caso, inclina la cuestión a favor de la adopción plena".

VII.DAR A CADA CIRCUNSTANCIA SU CORRECTA DIMENSIÓN

En torno a los motivos que llevaron al magistrado de Primera Instancia a conceder (después de un larguísimo proceso) la adopción con carácter de simple, es decir, por una parte, la existencia de una causa tutelar y otra penal que terminó en sobreseimiento, hay que enfatizar que de haber sido probadas hubiesen hecho inviable la adopción (con independencia del tipo).

Como surge de autos, restituido el menor, los adoptantes "fueron objeto de un estricto control de seguimiento del trato brindado al niño, en todos sus aspectos (de salud física y psicológica, ambientales y educativos), no presentándose motivos que llevaran al cambio de la guarda durante los largos 8 años posteriores".

Por la otra parte influyó en la decisión que en este decisorio se modificara, "el ocultamiento por parte de la actora B.I. de que tenía un hijo biológico, fruto de un anterior matrimonio (. . .) que recién fue declarado al llenarse la planilla del Registro de Aspirantes de Adopción luego de 9 años de iniciado el trámite". No es un requisito de la norma que se detallen todas las situaciones dolorosas por las que atravesara el adoptante en la petición de adopción. No fue un ocultamiento deliberado y "aun cuando fuera cuestionable (. . .) no se advierte por qué conduciría ello a conferir la adopción simple en lugar de la plena, siendo que (. . .) la única razón que justifica proceder de esa manera es la preservación de vínculos con miembros de la familia de origen del adoptado".

VIII. CONCLUSIÓN

Un proceso de la longitud del que culmina con el fallo analizado no puede nunca haber sido positivo para el menor. Sin perjuicio de ello, probó el amor que por él sienten sus adoptantes que no se dieron por vencidos a lo largo de tantos años que solo pudieron significar otras tantas frustraciones y perseveraron hasta dotar del adecuado marco jurídico al vínculo afectivo que los unía.

Frente a ello solo cabe desear que ningún otro niño deba esperar tantos años y atravesar tantas vicisitudes para hacer realidad su derecho a ser criado en el seno de la que él considera que es su familia.

La adopción plena que este decisorio concede a J. M. lo incorpora definitivamente no solamente al binomio adoptante-adoptado sino a sus respectivas familias otorgándole la mejor protección que, en su situación, la justicia le podía brindar.

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(*) Abogada, mediadora y autora de libros y artículos de derecho de familia.

Lex-Doctor 9. Análisis. Lo Bueno, lo Malo, lo Feo.

2009-09-08T05:20:00.000-03:00

Lex-Doctor 9, la nueva versión del software para abogados y estudios jurídicos de la empresa Sistemas Jurídicos S.R.L. se encuentra a la venta desde el mes de julio del corriente.

Lex-Doctor sin lugar a dudas se ha convertido en el lider del mercado de informatización jurídica, facilitando el trabajo del usuario y manteniendo firme el principio de la no fragmentación de la información.

Lex-Doctor resulta una poderosa herramienta para los usuarios y si bien resuelve muchas de las tareas propias y repetitivas de la profesión, en esta versión ha modificado muchos aspectos, merecedores de un análisis pormenorizado.

LO BUENO

1) Estructura Cliente-Servidor. Finalmente para no quedarse en el tiempo Lex-Doctor 9 incorpora una estructura Cliente-Servidor, se abandona el formato XBASE y adopta tecnología 100% SQL, basada en una versión GPL del motor Firebird. De esta manera se facilita la conección remota de otras terminales directamente por internet, sin necesidad de encontrarse dentro de la red local.

2) Ahora se puede exportar en PDF, Lex-Doctor ha demorado demasiado en adoptar un formato que desde hace años se ha convertido en un estandart.

3) Mejoras en sustanciales en las combinaciones para generar escritos automáticos y los listados. Algunas nuevas opciones para los procesos, agenda y movimientos.

4) Las bases de datos no necesitan ser optimizadas periódicamente.

LO MALO

1) Siguen las bases encriptadas. Lo primero que uno se imagina ante semejante cambio a SQL es que finalmente Lex-Doctor dejaba de utilizar su anacrónico e injustificable sistema de bases encriptadas, que impedian al usuario manipular la información cargada en su sistema de la forma más conveniente, sin depender de las limitaciones propias del enlatado Lex-Doctor. Nos equivocamos, la versión del firebird es embebida y requiere de licencias adicionales para utilizarlas.

Lo que anteriormente se denominaba LD-Com ahora lo llaman "Licencia para Motor SQL Independiente". Es necesario este componente ActiveX para acceder a los binarios. Es algo completamente desproporcionado, que el usuario deba adquirir licencias adicionales al valor de 1/3 del valor del producto para poder manipular su propia información. La informacion es del usuario y el software no tiene razones para impedirle al usuario el acceso y manipulación de su información.

Hasta el más pequeño estudio jurídico trabaja con algún cliente masivo, y requiere de manipular la información de su cliente de forma eficiente, y de la misma manera integrarla en su sistema. Lex-Doctor en lugar de facilitar la tarea la complica. Obliga al usuario a comprar no solo una licencia adicional, sino también a requerir de los servicios de un programador que diseñe una herramienta a medida para su necesidad.

Vamos a ver que dificultad existiría para que Lex-Doctor pudiera importar directamente los datos de un archivo txt,sql,xls a su base de datos ?. Hoy todas las gestiones masivas trabajan de esa manera, el cliente manda una tabla con todos los datos de las causas y gracias a Lex-Doctor en lugar de un par de clicks para importar todo a la información (tarea que pudiera realizar cualquier usario medio), no estamos hablando de importar binarios ni contenidos comprimidos, simplemente datos básicos para la base de datos.

No, Lex-Doctor no facilita para nada la tarea. Simplemente nos da a elegir, o compra una licencia adicional y además contrata un programdor, y además espera que el programador termine la herramienta (cabe destacar que si se presenta algún inconveniente con su programador deberá recurrir a otro... y la historia puede repetirse), o en su defecto se pone usted mismo, si, usted cliente, junto a sus socios, su secretaria, su mujer, hijos, parientes y a cualquier otro que se cruce por ahí, a cargar uno por uno los datos a mano.

Pero no hay que olvidarse también que si quieren cargar datos en el sistema varios al mismo tiempo... si, no lo recuerda ?, hay que adquirir licencias adicionales por cada puesto de trabajo extra.

Y casualmente todas las demandas hay que presentarlas mañana con cargo de hora porque prescriben, que hacemos ?, como hacemos ?.... tenemos el mejor software de gestión jurídica del mercado, pero por más que ponga a todo el mundo a cargar no llegamos, no llegamos... no hay que aturdirse... habrá que hacer como se hacía antes de la aparición de Lex-Doctor, una simple combinación de correspondencia de la tabla y el archivo de texto modelo. Lex-Doctor para eso no nos sirve, no quedará otra que luego esclavizar a alguno que pierda todo el tiempo del mundo cargando los datos de las causas y además las fechas de presentación.

Lex-Doctor en este sentido no sirve y no ayuda. O mejor dicho la ayuda es onerosa y de resultado dudoso, algo que puede realizarse en minutos en Word no tiene forma de realizarse con la misma facilidad y rapidez en un software que supuestamente sirve para eso.

Los desarrolladores de Lex-Doctor no se han dado cuenta aún que con una opción muy simple pueden logran una gran mejora en la solución.

2) La Jurisprudencia Propia sigue manteniendo el formato cerrado de Lex-Doctor, obligando a clasificar y copiar y pegar continuamente, no permitiendo integrarlos como archivos asociados. Quien tiene tiempo de ponerse a transcribir el contenido de los fallo o doctrina que le interesan ?. Otra complicación que prodría solucionarse de forma muy sencilla. Pero obliga a utilizar otros métodos para clasificar y ordenar nuestra base de jurisprudencia y doctrina.

Asimismo carece de una opción de Biblioteca, esto nos permitiría incorporar nuestros libros y sus índices y asimismo realizar anotaciones y remarcar paginas importantes sobre un tema en particular y no tener que tener los libros llenos de stikers para recodar en que página leí tal cosa, o marcar y subrrayar los indices en papel o doblar las puntas de las hojas. Una buena idea no les parece ?.

LO FEO

1) Se han eliminado las funciones de auditoría. Porque me pregunto ? y encontré la respuesta, eso se puede realizar si se adquiere la licencia adicional para Motor SQL (si otra vez lo mismo), quitan una utilidad integrada en el producto y la convierten en adicional. En resumidas cuentas si ud. quiere saber que como o cuando alguien ha hecho tal o cual cosa con la información de su Lex-Doctor deberá comprar licencia adicional y apañárselas solo.

2) Se ha eliminado la función de sesiones, es el colmo. Resulta que ahora si se me ocurre irme al campo llevarme una copia de mi Lex-Doctor en mi notebook y trabajar en un alegato bajo la sombra de un árbol tomando unos mates, en el medio de la nada, para realizar lo mismo deberé contar no tan solo con licencias adicionales para acceso remoto sino también acceso a internet. Osea no es que simplemente eliminan una funcionalidad ya integrada y que resultaba de gran utlidad, lo peor resulta que ni con licencias adquiridas a tal fin puedo realizar lo mismo, ya que además de tener que dejar prendido el servidor del estudio todo el fin de semana, tengo que tener internet.

Pero lo peor es que si voy a tribunales o tomo una audiencia, volvemos a lo mismo, ya no me sirve lo que realice en mi notebook si no tengo el servidor prendido e internet. Seguramente los desarroladores de Lex-Doctor supondrán que los amables responsables de sistemas del poder judicial me dejarán conectarme a su red o en su defecto que cuento con internet movil con cobertura ilimitada, incluso en el tercer subsuelo.

Un total despropósito, quitar la funcionalidad de las sesiones es un paso hacia atrás, en el que no se han tenido en presentes cuestiones propias de la actividad que si fueron analizadas cuando se incorporó esta herramienta de gran utilidad. Como dice el dicho, actualizarse y modernizarse no significa necesariamente avanzar.

CONCLUSIONES

Calificación de 1 a 10 JUS, solamente (5). Si Ud. es usuario de la versión de Lex-Doctor 8, no se actualice al Lex-Doctor 9, no vale la pena, el precio le va a significar la pérdida de valiosas herramientas. Lex-Doctor 9 está enfocado para mega estudios y areas legales de empresas, dispuestos a comprar licencias para todo, además de tener en su nómina a varios programadores. Espero que la versión de Lex-Doctor 9.x realmente sea un avance, y no un retroceso como a mi humilde entender considero esta última.